Lo sviamento di potere nelle ordinanze contingibili e urgenti
di AMEDEO SCARSELLA
Risulta viziata da sviamento di potere l’ordinanza contingibile ed urgente nel caso in cui vi sia contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato, nella quale, da un lato, si dichiara di dover adottare il provvedimento per consentire gli interventi necessari alla messa in sicurezza dell’immobile onde scongiurare il pericolo per la pubblica incolumità derivante dal suo stato e, dall’altro lato, l’organo amministrativo emanante fa propri i verbali dei tecnici comunali che confermano “che non esistono problematiche che possano originare un pericolo per la pubblica incolumità”.
Sotto altro profilo, l’uso sviato del potere si desume anche dal proposito dichiarato dalla difesa comunale, dalla quale si evince che “quello che il Comune ha cercato di evitare è che la ricorrente potesse accedere al fabbricato per proseguire le opere edilizie abusive intraprese, cosa che di fatto è avvenuta”.
É dunque evidente, dal tenore letterale del provvedimento impugnato e dalle difese dell’Amministrazione resistente, che il potere di ordinanza contingibile ed urgente è stato esercitato nel caso di specie per fini diversi rispetto a quelli per i quali esso è previsto dalla legge, ovvero la prevenzione e l’eliminazione di gravi pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
Sono questi i principi affermati dal TAR Umbria (Sez. I), sentenza del 10 maggio 2023, n. 266.
Il vizio di contraddittorietà
Come tratteggiato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 10 maggio 2023, n. 4749) il vizio di contraddittorietà (si parla anche di “illogicità manifesta” o di violazione del principio di coerenza amministrativa) può sussistere all’interno del medesimo provvedimento amministrativo oppure fra più atti amministrativi:
- nel primo caso, il vizio potrebbe essere accertato quando si riscontra una non consequenzialità fra le premesse e le conclusioni del provvedimento o, per dirla diversamente, fra la sua motivazione e il suo dispositivo.
- nel secondo caso, invece, il vizio potrebbe essere accertato fra due provvedimenti non direttamente collegati tra loro, ma logicamente collegati alla medesima vicenda amministrativa.
Nel caso di specie la contraddittorietà emerge all’interno della motivazione dell’atto nella quale da una parte si fa riferimento all’esistenza di una situazione di pericolo urgente e dall’altra si richiamano accertamenti tecnici che smentiscono tale circostanza (sui principi che debbono essere rispettati nell’emanazione dele ordinanze contingibili e urgenti si veda la precedente Newsletter d’autore n. 8).
Lo sviamento di potere
Per costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, come ci ricorda la sentenza n. 4749/2023, lo sviamento di potere ricorre allorché il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l’atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico.
Nel caso sottoposto al giudice amministrativo umbro nella sentenza in commento, l’amministrazione comunale aveva espressamente dichiarato in giudizio di aver adottato l’ordinanza contingibile ed urgente al fine “di evitare è che la ricorrente potesse accedere al fabbricato per proseguire le opere edilizie abusive intraprese, cosa che di fatto è avvenuta”. Appare in tutta evidenza, quindi, che il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso. Infatti, costituisce principio consolidato quello per cui la possibilità di ricorrere allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente ex artt. 50 e 54 TUEL è condizionata dalla sussistenza di un pericolo concreto, che imponga di provvedere in via d’urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento (cfr. ex multis TAR Campania, Napoli, sez. V, 1° giugno 2020, n. 2087; TAR Liguria, sez. I, 8 luglio 2019, n. 603; TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 5 novembre 2018, n. 339; TAR Piemonte, Sez. II, 26 luglio 2018, n. 903). Tale potere di ordinanza «presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale» (da ultimo C.d.S., sez. VI, 22 marzo 2023, n. 2926).
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