Correttivo codice appalti: l’incompatibilità del RUP
di STEFANO USAI
Tre recenti interventi del giudice amministrativo ritornano sulla questione dell’incompatibilità del RUP ad essere componente e (addirittura) presidente della commissione di gara disconoscendo, a ben vedere, anche recenti affermazioni espresse dal Consiglio di Stato con il parere 1767/2016 (anche sulle linee guida n. 3 dell’ANAC dedicate al responsabile unico del procedimento) ma, al contempo, utili per dare un indirizzo pratico/operativo alle stazioni appaltanti su come si debba gestire la posizione del soggetto chiamato a “progettare” la procedura di affidamento, a suggerirla all’amministrazione e a predisporla concretamente per il proprio dirigente/responsabile del servizio (salvo ipotesi in cui i due ruoli, come più volte detto, non coincidano).
Da una analisi dei tre interventi, emerge – pur con riferimento, in certi casi, al pregresso codice -, che oramai deve essere accettata l’idea che se il RUP predispone la proposta su come deve essere svolta ed aggiudicata (i criteri di assegnazione) la gara per ciò stesso risulta incompatibile considerata – secondo la giurisprudenza – la forte capacità di incidere sulla stessa assegnazione dell’appalto.
Pertanto, semplificando, il soggetto che ha progettato la gara ed i criteri di valutazione delle offerte non può pretendere anche di applicarle.
L’indirizzo del Consiglio di Stato – rispetto alla giurisprudenza che si andrà ad esaminare – effettivamente, in certi casi, poteva ritenersi meno rigorosa giungendo a distinguere tra soggetto che propone e soggetto che poi approva il “progetto” di gara.
Nel caso di un RUP non anche responsabile – e quindi non dotato dei poteri gestionali per l’approvazione del “progetto” di gara – l’incompatibilità sfumava per effetto di una visione meno formalistica e più sostanziale. Posizione, a sommesso parere, condivisibile per evitare la paralisi delle stazioni appaltanti in relazione alla nomina della commissione di gara.
Questa posizione, peraltro ribadita anche nel parere 1767/2016 dal Consiglio di Stato e fatta propria (in modo invero non chiarissimo) dall’ANAC nelle linee guida definitive n. 3/2016, risultava di scarso ausilio per le stazioni appaltanti che ogni volta dovevano andare a verificare le “acquisizioni giurisprudenziali in materia” di coincidenze (RUP/responsabile del servizio) .
Neanche il decreto correttivo propone soluzioni adeguate rimettendo alla stazione appaltante la decisione sul come e quando – e quindi con una motivazione – inserire il RUP in commissione con un inciso da aggiungere al 4° comma dell’articolo 77 del nuovo codice come si vedrà più avanti.
Il Consiglio di Stato: il RUP è incompatibile se predispone la legge di gara
Con la recente sentenza del sez. V, del 23 marzo 2017 n. 1320, i giudici di Palazzo Spada ricordano “che per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata dall’appellante (invero, in modo assai generico), non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682)”.
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Gli appalti pubblici dopo le ultime novità. Il decreto correttivo. I provvedimenti attuativi. La prima giurisprudenza sul d.lgs. n. 50/2016
Bologna, 4 maggio 2017
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