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Sempre illegittimi i contratti swap con un valore iniziale in negativo

Fonte: Il Sole 24 Ore

La sentenza 5118/2011 della VI sezione del tribunale civile di Milano sulla nullità dei derivati sottoscritti dal Comune di Ortona (si veda Il Sole 24 Ore del 21 aprile) è una pietra miliare nella nascente giurisprudenza relativa al contenzioso banche-enti locali sui contratti derivati: i costi impliciti (o occulti), applicati dalle banche all’insaputa degli enti al momento della stipula hanno determinato la nullità dei contratti. Dopo anni di dibattito, la sentenza del Tribunale di Milano allinea di fatto la giurisprudenza alla dottrina economica, ormai unanime tra i consulenti indipendenti nel settore derivati. Per capire le motivazioni della nullità, è necessario soffermarsi sugli aspetti economico/finanziari contenuti nella normativa che regola l’accesso degli enti locali al mercato dei capitali: tale accesso può avvenire, secondo la legge 448/2001, solo se l’operazione sia atta a generare un risparmio economico/finanziario per l’ente rispetto alla situazione preesistente. In particolare, l’articolo 41 stabilisce che gli enti possono convertire o ristrutturare i mutui, anche mediante il collocamento di titoli obbligazionari, solo «in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico degli enti stessi»; si pone quindi come condizione necessaria per effettuare qualsiasi operazione sul debito degli enti la sua capacità di ridurre il «Present Value» delle passività dell’ente. Nel caso in cui il nuovo debito sia accompagnato da un contratto Irs, il Present Value del nuovo debito, comprensivo del valore dell’Irs (il «Mark to market»), dovrà essere inferiore al Present Value della passività pre-esistente, comprensivo anche qui del Mark to market dell’Irs, se presente. Se la ristrutturazione avviene solo con la stipula di un Irs, la condizione si traduce, a nostro avviso, nel fatto che sono illegittime le operazioni il cui il Present Value sia negativo, in quanto esse aumenterebbero il valore della passività anziché ridurlo. Venendo al caso di Ortona, è stato dimostrato che gli Irs sottoscritti avevano un Present Value negativo alla data di stipula, all’insaputa dell’Ente. In sostanza, i funzionari del Comune erano stati indotti a ritenere che il contratto fosse alla pari, cioè in equilibrio finanziario tra le parti, e che non vi fossero costi e/o commissioni in quanto tali costi non apparivano da nessuna parte nei contratti. Se i funzionari fossero stati a conoscenza di tali costi, tali da rendere il Present Value dell’Irs negativo, non avrebbero potuto sottoscrivere i contratti. I soli swap ammessi dalla legge sarebbero stati quelli stipulati alla pari, cioè senza costi aggiuntivi per l’Ente. Da qui si comprende come la sentenza del Tribunale di Milano abbia allineato la giurisprudenza alla dottrina economica sulla non legittimità dei costi occulti. Del resto, corrisponde al senso comune il fatto che venga considerato invalido un contratto dove la banca, forte delle maggiori conoscenze, faccia profitti occulti a scapito di enti nell’obiettiva impossibilità di verificare esattamente il valore dei contratti Irs al momento della loro stipula.

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