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Più chance per le imprese di consolidare l’esito della gara

Fonte: Il Sole 24 Ore

Sempre più spesso gli appalti pubblici sono teatro di duelli tra imprese a colpi di ricorsi al giudice amministrativo. E molte volte l’esito dello scontro non è la sostituzione di un aggiudicatario della gara con un altro, bensì l’azzeramento della procedura. Con buona pace dell’interesse a veder realizzate in tempi rapidi opere pubbliche o acquistati beni e servizi necessari al buon funzionamento delle amministrazioni. L’adunanza plenaria Consiglio di Stato (sentenza 4/2011) è intervenuta a porre un freno a questa situazione patologica ponendo alcune regole processuali volte a salvare per quanto possibile gli appalti già aggiudicati. Il caso sottoposto all’esame dei giudici di Palazzo Spada è esemplare. All’esito di una gara di appalto di lavori ferroviari l’impresa seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione a favore della prima in graduatoria lamentando l’eccessiva brevità dei termini di gara e l’errata attribuzione dei punteggi. La prima classificata a sua volta ha proposto ricorso (cosiddetto incidentale) contro la seconda affermando che questa doveva essere esclusa dalla gara per mancanza di requisiti di partecipazione. A questo punto la seconda classificata ha reagito con un altro ricorso incidentale contro la terza classificata lamentando che anche questa era stata ammessa in modo irregolare alla gara. Anche la prima classificata ha proposto un ricorso contro la terza classificata, che a sua volta ha proposto un ricorso per far escludere la prima e la seconda classificata. In questa lotta di tutti contro tutti, l’intera gara avrebbe potuto andare a gambe all’aria. Tutto questo solo per tutelare l'”interesse strumentale” delle imprese a partecipare a una nuova gara sperando di vincerla. Sulla natura dell’interesse strumentale fa ora chiarezza il Consiglio di Stato, smentendo un precedente che lo aveva ritenuto meritevole di tutela (adunanza plenaria 11/2008). La sentenza parte da alcune considerazioni generali sulla natura del processo amministrativo come disciplinato dal nuovo Codice. Sottolinea che il processo è finalizzato all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente e non è invece una mera occasione per verificare la correttezza del-l’intera attività amministrativa. Nella materia dei contratti pubblici l’interesse sostanziale protetto è, di regola, correlato alla partecipazione alla gara e ha come obiettivo il conseguimento del “bene della vita” costituito dal contratto messo a gara. Il mero interesse alla rinnovazione della gara non è invece suscettibile di una tutela autonoma. Se così è, di fronte a un’impugnazione dell’aggiudicazione, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario volto a far dichiarare illegittima la partecipazione alla gara del ricorrente principale va esaminato sempre per primo. Se infatti il ricorso incidentale viene accolto, a quel punto il ricorso principale va respinto perché il secondo classificato non ha più possibilità di conseguire l’aggiudicazione. E questo ragionamento vale anche se alla gara hanno partecipato più imprese. In definitiva, l’impresa vincitrice ha ora più probabilità di consolidare il risultato utile. Ciò a meno che l’amministrazione, dalla lettura dei ricorsi incrociati, decida di annullare d’ufficio tutta la procedura.

MASSIMA
Deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità. Consiglio di Stato, sentenza 4/2011

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