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Nemmeno l’omissione multipla esclude il concorrente dalla gara

Fonte: Il Sole 24 Ore

Il nuovo soccorso istruttorio non consente l’esclusione di un concorrente dalla gara nemmeno quando questo non abbia reso più dichiarazioni relative ai requisiti.

La giurisprudenza sta elaborando interpretazioni molto operative delle regole introdotte dall’articolo 38, comma 2-bis e dall’articolo 46 del Codice dei contratti, in base alle quali l’operatore economico può regolarizzare la mancanza, l’incompletezza o le irregolarità formative di dichiarazioni e documenti indispensabili per prendere parte alla gara, dovendo peraltro pagare una sanzione per gli inadempimenti.

Il Consiglio di Stato è intervenuto sui problematici profili applicativi con una serie di sentenze, che evidenziano numerose criticità rilevate nelle procedure selettive, rispetto alle quali deve aversi un’applicazione sostanziale delle disposizioni sul soccorso istruttorio.

La sezione VI, con la sentenza n. 2662/2015, ha evidenziato che il nuovo soccorso istruttorio è stato definito dal legislatore per impedire l’esclusione di concorrenti per mere carenze documentali. In questa prospettiva, le stazioni appaltanti devono evitare esclusioni fondate solo su elementi formali e procedere alla completa acquisizione istruttoria dei documenti necessari.

Se, quindi, un operatore economico omette di rendere una dichiarazione inerente un requisito di ordine generale, questo comportamento non comporta un falso, ma si sostanzia in una semplice omissione, alla quale si applica il sistema di sanzione-regolarizzazione previsto dall’articolo 38, comma 2-bis del Dlgs 163/2006 (come osservato dal Consiglio di Stato, sezione IV, nella sentenza 2589/2015). 

L’eventuale qualificazione come dichiarazione non veritiera o mendacio è, invece, una qualificazione giuridica che riguarda un momento giuridicamente successivo, ossia quello della valutazione dell’ordinamento sull’intento che ha mosso la parte, e non vale a escludere la rilevanza in sé della mancanza al fine del soccorso istruttorio (secondo una linea precisata dall’Anac nella determinazione 1/2015).

L’istituto e la sua procedura si applicano anche se la dichiarazione è resa dal legale rappresentante dell’operatore economico in forma sintetica e risulta non esaustiva rispetto alla descrizione della situazione riguardante (per le misure di prevenzione e le condanne) anche gli altri soggetti obbligati, come gli atri rappresentanti e i direttori tecnici (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 2681/2015).

Il principio si applica anche alle dichiarazioni che devono essere rese dall’impresa ausiliaria, quando il concorrente decida di utilizzare l’avvalimento per i requisiti di capacità.
Rispetto alla mancanza delle dichiarazioni (particolarmente di quelle relative ai requisiti di ordine generale) la linea interpretativa del Consiglio di Stato definisce ampie garanzie per gli operatori economici, i quali, tuttavia, in alcuni casi arrivano all’eccesso di limitarsi a produrre l’istanza di partecipazione sottoscritta, ma priva delle dichiarazioni essenziali, costringendo le stazioni appaltanti all’avvio del procedimento sanzionatorio e di regolarizzazione con incidenza conseguente sulle tempistiche della gara.

L’esclusione dalla procedura può comunque aversi per cause di vario genere (ad esempio per il mancato superamento della soglia di sbarramento qualitativo o per violazioni del principio di segretezza dei plichi).

In questi casi si applica il periodo conclusivo del comma 2-bis dell’articolo 38 secondo il quale ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza 2609/2015, ha infatti precisato che la previsione si utilizza non solo per i casi di esclusione connessi all’applicazione del nuovo soccorso istruttorio, ma anche nelle altre ipotesi di “espulsione” dei concorrenti dalla gara, dato l’ambito esteso di applicabilità della regola generale, che viene ad essere definita come principio di stabilità della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. 

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