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Le vecchie violazioni dell’incorporata bloccano l’appalto

Fonte: Il Sole 24 Ore

Nelle gare pubbliche anche il “passato” delle società va messo sotto esame. Nel verificare il possesso dei requisiti morali ex articolo 38, Dlgs 163/2006 per l’affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante (e per converso l’impresa partecipante) deve attentamente valutare gli elementi caratterizzanti l’eventuale vicenda societaria (trasformazione, fusione, incorporazione) antecedente la partecipazione alla gara. E laddove non vi sia effettiva estinzione di una delle parti dell’operazione straordinaria, bensì identità tra il soggetto originario e quello successivo, dovranno essere prese in considerazione anche le eventuali infrazioni ex ante commesse dai soggetti apicali dell’impresa originaria, che andranno pertanto evidenziate dall’impresa partecipante nelle proprie autodichiarazioni sul possesso dei requisiti richiesti dal legislatore. La questione, affrontata dal Consiglio di Stato nella sentenza 2662/2011, trae spunto da una vicenda relativa a una gara pubblica indetta per la costruzione di fabbricati destinati a ospitare alloggi di edilizia residenziale pubblica. La gara era stata aggiudicata a un operatore economico risultante dall’incorporazione di un’altra impresa, cui la stazione appaltante, sul presupposto della continuità tra le due imprese, aveva medio tempore revocato in autotutela l’aggiudicazione per alcune irregolarità, compiute antecedentemente e in via autonoma dall’impresa incorporata, relative alla violazione delle norme concernenti false dichiarazioni in ordine al rispetto della normativa in materia previdenziale, con conseguente segnalazione all’Osservatorio dei Lavori pubblici, e interdizione alla contrattazione con la pubblica amministrazione. Nel caso in esame si applica l’articolo 38 del Dlgs 163/2006, sostitutivo dell’articolo 75 del Dpr 21 dicembre 1999, n. 554, che richiede alle imprese partecipanti a una gara pubblica di autocertificare il possesso di alcuni requisiti, tra i quali anche il fatto di non aver commesso violazioni gravi e definitivamente accertate in materia di contributi previdenziali e assistenziali. Il tema della trasmissibilità delle violazioni previdenziali – e più in generale delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 – evidenziato dalla Sezione è in effetti privo di un’espressa regolamentazione normativa. Tuttavia, i giudici amministrativi hanno evidenziato come nell’ottica di un affidamento di contratti pubblici, sia imprescindibile valutare attentamente gli elementi caratterizzanti un’eventuale operazione straordinaria effettuata dal l’operatore a monte della partecipazione alla gara: al di là del “velo” della forma societaria, la stazione appaltante dovrà dunque verificare se la vicenda societaria comporti estinzione o continuità del soggetto privo dei requisiti morali. In quest’ultimo caso, come nella vicenda in esame, è evidente che il nuovo soggetto – per effetto della trasmissibilità – incorre nel difetto dei requisiti morali del precedente; nel primo caso (ad esempio a seguito di una fusione per incorporazione) l’estinzione del soggetto incorporato a seguito dell’assorbimento del medesimo in un soggetto preesistente, non comporta invece a discapito di quest’ultimo alcuna trasmissione del difetto dei requisiti di ordine morale riconducibile ai soggetti apicali dell’impresa incorporata, ferma restando la responsabilità patrimoniale a fini previdenziali dell’impresa incorporante. Questi approfondimenti rilevano pertanto nell’ambito dell’autodichiarazione resa dal-l’impresa concorrente, per evitare dunque possibili strumentalizzazioni delle disposizioni normative e per scongiurare l’adozione di soluzioni abusive volte, nel silenzio della legge, a eludere precisi obblighi con il ricorso a (fittizie) modificazioni soggettive delle parti in spregio della libera concorrenza.

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