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Da cancellare le clausole non sostenute da leggi

Fonte: Il Sole 24 Ore

I bandi e i disciplinari di gara non possono contenere clausole di esclusione dei concorrenti che non siano fondate su obblighi normativi o su adempimenti che garantiscano i principi di completezza e di segretezza delle offerte. Il Dl sviluppo introduce nel l’articolo 46 del codice appalti una nuova disposizione (comma 1-bis) che stabilisce la tassatività dei casi in cui la violazione delle regole di una procedura selettiva possono determinare l’esclusione del concorrente. La norma stabilisce anzitutto che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Dlgs 163/2006, dal Dpr 207/2010 e da altre disposizioni di legge vigenti. Nell’ambito del codice dei contratti pubblici sono facilmente individuabili varie disposizioni che esplicitano l’esclusione in caso di mancato rispetto dell’adempimento, come ad esempio in caso di partecipazione alla stessa gara del consorzio e del consorziato (articolo 37, comma 7), oppure in caso di mancato impegno del fideiussore nella garanzia provvisoria a rilasciare garanzia definitiva (articolo 75, comma 8). Le cause di esclusione esplicite sono rilevabili anche in altre fonti, come all’articolo 1, comma 67, della legge 266/2005, in base al quale l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici all’Avcp è condizione di ammissibilità dell’offerta nel-l’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di appalti; quindi il mancato pagamento del contributo costituisce causa di esclusione dalla gara. Le stazioni appaltanti possono prevedere clausole di esclusione anche in relazione ad adempimenti relativi alla presentazione delle offerte, quando vi sia incertezza assoluta sul contenuto (ad esempio se un plico non fa riferimento alla gara) o sulla provenienza dell’offerta (come quando mancano i riferimenti del mittente), ma anche quando l’offerta non sia stata sottoscritta o manchino altri elementi essenziali (che devono essere esplicitamente indicati). Le clausole di esclusione possono essere correlate a obblighi o condizioni richiesti dalle amministrazioni aggiudicatrici. In tal senso possono essere riferite all’integrità dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, ma anche alla loro chiusura, quando il mancato rispetto della previsione possa far ritenere, secondo circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. Al di fuori di questi presupposti, i bandi, i disciplinari di gara e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Pertanto non potrà essere più prevista l’esclusione in caso di mancato sopralluogo, così come non potrà aversi esclusione in caso di mancato raggiungimento dell’eventuale soglia di sbarramento qualitativo, riportata alla parte tecnico-qualitativa delle offerte. Qualora l’amministrazione intendesse comunque prevedere clausole di esclusione correlate a obblighi non previsti normativamente o non tutelanti integrità e segretezza dei plichi, deve tener conto che l’articolo 46, comma 1-bis, del codice ne prevede la nullità.

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