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Sì all’autotutela: lo swap può essere cancellato

Gli enti locali possono annullare in autotutela i contratti in derivati quando rilevano costi impliciti, e la competenza sulla legittimità dell’annullamento spetta sempre al giudice italiano in quanto il punto in discussione è la correttezza delle azioni di spesa dell’ente, materia per il giudice amministrativo, più che la validità del contratto, che nel caso degli strumenti Isda rimanderebbe in genere al giudice inglese. L’annullamento può essere esercitato nei primi tre anni, come previsto dall’articolo 1, comma 136 della legge 311/2004. Con questa decisione il Consiglio di Stato, in una sentenza depositata ieri, ha chiuso la battaglia a colpi di carta bollata fra la Provincia di Pisa da una parte e Dexia Crediop e Depfa dall’altro, che da tempo stavano combattendo fra le corti amministrative italiane e la Court of Law londinese sulle sorti dei derivati dell’ente. I vari capitoli della controversia legale avviata dalla Provincia di Pisa sono stati seguiti con attenzione da un numero crescente di enti territoriali (a partire, per rimanere in Toscana, dal Comune di Firenze e dalla stessa Regione), che hanno deciso soprattutto nell’ultimo anno di tentare la strada dei tribunali per uscire da contratti rivelatisi più onerosi rispetto a quanto facevano intravedere le promesse iniziali. Nel caso della Provincia di Pisa, al centro della contesa c’era una coppia di swap gemelli, sottoscritti nel 2007 dopo un’indagine di mercato sulla ristrutturazione del proprio debito. Nella loro fase iniziale, i due derivati (caratterizzati da un collar, cioè una banda di oscillazione degli interessi, formato da un floor al 4,64% e un cap al 5,99%) hanno offerto qualche soddisfazione alla Provincia, che ha incamerato un differenziale positivo fra il dare e l’avere per 24mila euro. In seguito, anche per le dinamiche dei tassi, i flussi hanno cambiato di segno e spinto gli amministratori a riconsiderare le proprie scelte, facendo analizzare il meccanismo alla base dei contratti. Qui nasce il problema, perché i consulenti incaricati dall’ente locale hanno individuato un «valore negativo» originario, non espresso dai contratti, per 1,4 milioni di euro, determinando una situazione di partenza non in pareggio fra i due contraenti. In base a questi «costi impliciti», determinati da contratti che non avevano di conseguenza «valore zero» all’inizio (esattamente gli stessi temi di cui si dibatte, però anche in sede penale, nel processo agli swap milanesi), la Provincia ha annullato in autotutela tutta l’architettura finanziaria, decidendo anche di restituire agli istituti di credito i 24mila euro di flussi positivi incassati all’inizio degli swap. La decisione è stata al centro di vari passaggi giurisprudenziali: il Tar Toscana in una prima sentenza (66/2010) ha dato ragione alla Provincia, ma sulla questione della competenza a decidere della nullità aveva rimandato la palla al «giudice civile (in questo caso quello inglese). Il Consiglio di Stato, nella sentenza di ieri, “riporta” il tutto in Italia, promuovendo la decisione dell’ente locale e stabilendo la competenza sul tema al giudice amministrativo italiano.

La storia

01|LA VICENDA La Provincia di Pisa ha annullato in autotutela una coppia di swap gemelli sottoscritti nel 2007 per ristrutturare il proprio debito. L’annullamento è stato motivato dalla presenza di «costi impliciti» iniziali, non specificati nei contratti, che avrebbero determinato un valore negativo iniziale agli swap.

02|LA COMPETENZA Il Consiglio di Stato ha “promosso” l’azione della Provincia di Pisa, affrontando entrambi gli aspetti oggetto di controversia: la legittimità dell’annullamento in autotutela, e la competenza del giudice ordinario a decidere sul punto. La questione, secondo il Consiglio di Stato, è l’esercizio del potere di spesa da parte dell’amministrazione più che la validità o meno del contratto, che spetterebbe invece al giudice ordinario (in questo caso inglese).

Fonte: Il Sole 24 Ore

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