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L’addio allo swap non è automatico

Confermato dal Tar Toscana l’annullamento degli atti con cui la Provincia di Pisa aveva autorizzato la stipulazione di due contratti derivati stipulati con due banche (si veda Il Sole 24 Ore del 13 novembre). In particolare, la Provincia di Pisa aveva deliberato l’annullamento avvalendosi della norma prevista dalla Finanziaria 2005 (legge 311/2004) che consente alla Pa di eliminare (nel termine di tre anni) i contratti e gli atti che causano alla stessa pregiudizio economico, con la motivazione che gli swap contenevano costi impliciti non evidenziati dalle banche all’atto della stipula e non consentiti dall’articolo 41 (riformulato nel 2007) della 448/2001 (che fissa imperativamente l’obbligo del contenimento dei costi quando si usano i derivati). Pur ritenendo fondato l’annullamento, il Tar ha rinviato le parti al giudice competente per accertare se l’annullamento degli atti si sia esteso anche ai contratti. La sentenza è importante per diverse ragioni. È la prima in sede amministrativa a confermare l’annullamento attinente a contratti derivati sulla base di ragioni di ordine economico. E ancor di più perché esclude, con argomentazioni innovative, che l’annullamento degli atti amministrativi travolga automaticamente i contratti. In tal senso, il giudice muove dalla “direttiva ricorsi” e dalla riforma del processo amministrativo per argomentare che l’inefficacia del contratto non può derivare da una decisione della Pa, ma piuttosto da una separata pronuncia costitutiva del giudice. Quale giudice? Quello civile (competente per l’esecuzione del contratto) o quello amministrativo (che per la direttiva ricorsi si deve pronunciare sull’inefficacia dei contratti successivi ai provvedimenti annullati)? Se si tratta del giudice civile, nel caso specifico potrebbe essere quello inglese (essendo i contratti derivati in questione retti dalla legge inglese) pur rimanendo il dubbio se il giudice straniero possa decidere la nullità di un contratto quando questa derivi da norme di diritto italiano. Se si tratta di quello amministrativo, valuteranno le parti se sia il caso di porre o meno la questione direttamente innanzi al Consiglio di Stato. Nell’ipotesi in cui gli effetti dell’annullamento si estendessero ai contratti, tali effetti sarebbero senz’altro retroattivi? Anche su questo la sentenza non sembra dare indicazioni. Quel che è certo è che il Tar Toscana ha ridimensionato la portata della norma sull’annullamento per ragioni economiche dei contratti della Pa (Finanziaria 2005), negando che ci sia un collegamento automatico tra annullamento degli atti e nullità dei contratti pur in presenza di un danno economico per l’ente. Se dovesse essere confermato il punto cruciale della pronuncia, ovvero da un lato l’annullamento e dall’altro la non retroattività dei suoi effetti, andrebbe anche considerata una eventuale responsabilità dei dirigenti locali per aver posto in essere contratti per i quali si sia reso necessario limitare gli effetti (pregiudizievoli) nel tempo con il successivo annullamento in autotutela. Toccherà, in tal senso, porre attenzione anche alle iniziative della Corte dei conti in materia, visto che il Tar ha ordinato la trasmissione della sentenza su Pisa alla Procura della Corte dei conti per l’accertamento di profili di danno erariale.

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