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Ambito applicativo del preavviso di rigetto: il caso dell’’autorizzazione paesaggistica

La vicenda
È oggetto di contestazione il parere negativo reso dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, ai sensi dell’art. 146, comma 8, d.lgs. n. 42 del 2004 (nel testo vigente all’epoca dell’adozione del parere impugnato), nell’ambito del procedimento di rilascio del permesso di costruire un’unità produttiva artigianale. Il ricorrente contesta, tra i vari motivi, la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 in quanto né il comune, né la soprintendenza hanno preventivamente comunicato all’interessato i motivi ostativi al rilascio del parere positivo.

La pronuncia del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5844 del 2015, respinge l’appello, confermando dunque la sentenza di primo grado (TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 3441/2011) che già respingeva la censura procedimentale, basata sull’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, sul rilievo per cui nella specie, in base a quanto dispone l’art. 146, comma 8, del t. u. n. 42 del 2004, nel testo vigente all’epoca dell’adozione dell’atto impugnato, norma speciale rispetto all’art. 10-bis della legge 241/1990, l’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza gravava in capo alla sola regione (o all’ente sub delegato), prima di adottare il provvedimento definitivo di diniego. Il Consiglio di Stato, nel respingere le critiche rivolte alla sentenza di primo grado, pone a raffronto l’art. 146, comma 8, del t. u. n. 42 del 2004, nel testo vigente dal 24 aprile 2008 al 12 luglio 2011, vale a dire all’epoca dell’adozione dell’atto impugnato (che stabiliva quanto segue: “il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’ articolo 140 , comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione rilascia l’autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’ articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 , e successive modificazioni”) e il testo dell’art. 146, comma 8, come modificato dall’articolo 4, comma 16, lettera e), numero 5), del d.l. 13.5.2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12.7.2011, n. 106, in base al quale “il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’ articolo 140 , comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità”. Dalla comparazione dei tesi normativi – sottolineano i giudici – emerge che al momento dell’adozione dell’atto impugnato l’obbligo di comunicazione preventiva dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza gravava sulla Regione o sull’ente sub delegato, e non sulla soprintendenza.

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