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FAQ con rassegna di giurisprudenza sulle ordinanze contingibili e urgenti
Un quadro chiaro degli orientamenti della giurisprudenza sul potere di ordinanza sindacale: domande e risposte a cura del nostro esperto Amedeo Scarsella
a cura di AMEDEO SCARSELLA
Si pubblicano di seguito le risposte alle domande più frequenti (FAQ con rassegna di giurisprudenza) in relazione al tema delle ordinanze contingibili e urgenti emesse dai sindaci.
Quando può essere emanata un’ordinanza contingibile e urgente?
Il potere sotteso all’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente ha necessariamente contenuto atipico e residuale e può perciò essere esercitato in presenza di gravi pericoli che minaccino la salute o l’incolumità pubblica e solo quando specifiche norme di settore non conferiscono il potere di emanare atti tipici per risolvere la situazione di emergenza. Di conseguenza l’esistenza di normative di settore che consentono di affrontare la situazione impedisce l’adozione delle ordinanze contingibili e urgenti (così è stata ritenuta illegittima un’ordinanza con la quale un sindaco aveva imposto obblighi relativi alla rimozione di amianto non sussistendo “i presupposti di cui all’art. 50 del TUEL in quanto gli stessi interventi che erano stati ordinati alla ricorrente (di semplice caratterizzazione del materiale e di successiva individuazione dell’intervento di bonifica più opportuno fra rimozione, smaltimento, incapsulamento o confinamento) non denotavano l’esistenza di una situazione di eccezionalità non altrimenti fronteggiabile, trattandosi dei tipici interventi previsti dalla normativa di settore che veniva peraltro richiamata nell’ordinanza impugnata (legge n. 257 del 1992 e Decreti del Ministero della Sanità del 6 settembre 1994 e del 14 maggio 1996)” TAR Toscana, Sez. II, sentenza n. 1434 del 5 dicembre 2022).
La competenza ad adottare le ordinanze contingibili e urgenti è del sindaco, mentre le ordinanze ordinarie sono adottate dai dirigenti dell’ente?
SI. Al fine di individuare il soggetto competente all’adozione di un’ordinanza occorre verificare il contenuto dell’atto stesso e determinare correttamente il potere che la pubblica amministrazione esercita con tale ordinanza.
Infatti, nell’ordinamento degli Enti locali con l’introduzione della distinzione di funzioni tra dirigenti e organi politici, la competenza ad adottare le ordinanze è di competenza:
Per radicare la competenza in capo al sindaco o al dirigente occorre far riferimento al contenuto sostanziale dell’ordinanza?
SI. Al fine di individuare il soggetto competente all’adozione del provvedimento, secondo la ormai univoca giurisprudenza amministrativa, l’atto amministrativo deve essere interpretato e classificato secondo il suo effettivo contenuto sostanziale, quale desumibile dal contenuto letterale dell’intero testo, dalla interpretazione sistematica delle diverse parti che lo compongono e dalle finalità perseguite con la sua adozione (Cons. Stato, sez. VI, n. 3187/2021 e sez. III, n. 4344/2016). E’ stata ritenuta illegittima un’ordinanza emessa dal Comandante della Polizia locale che, sebbene non richiami la normativa nel provvedimento impugnato, ha comunque esercitato la potestà di ordinanza riservata espressamente al sindaco dall’art. 54 del TUEL. (Così TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza n. 434 del 10 febbraio 2022, commentata nell’articolo Destinatario dell’ordinanza di rimozione rifiuti, competenza ad adottare ordinanze urgenti e limitazioni orarie alle sale giochi).
Quali sono i principi che la giurisprudenza ha delineato rispetto alle ordinanze contingibili e urgenti?
Costituisce pertanto ius receptum che “I presupposti legittimanti l’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente sono la presenza di un fatto imprevedibile, eccezionale o straordinario che mette in pericolo la sicurezza e l’incolumità pubblica, rispetto al quale i mezzi giuridici ordinari appaiono inidonei ad eliminarli (cd. contingibilità) e l’urgenza, intesa come sussistenza di un pericolo incombente da fronteggiare nell’immediatezza, nonché la temporaneità degli effetti del provvedimento che devono essere strettamente correlati al perdurare dello stato di necessità; e, infine, il rispetto del principio di proporzionalità, l’obbligo di congrua ed adeguata motivazione, ed il rispetto dei principi generali dell’ordinamento e del diritto dell’Unione europea (ex multis, TAR Toscana, Sez. II, 25/06/2018, n. 919), fermo restando il rilievo che, secondo un certo orientamento non abbia rilevanza la risalenza nel tempo dello stato di pericolo; ciò in quanto, secondo questo orientamento, ai fini dell’esercizio legittimo del potere di ordinanza sindacale contingibile e urgente ex art. 54d.lgs. n. 267 del 2000, quello che rileva è l’attualità della situazione di pericolo al momento dell’adozione del provvedimento sindacale e l’idoneità del provvedimento a porvi rimedio, mentre è irrilevante che la fonte del pericolo risalga nel tempo (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 8 aprile 2011, n. 376; TAR Puglia – Lecce, I, n. 2085/2011; TAR Veneto, sez. Il, 18 marzo 2013, n. 406; in senso analogo, C. d. S., V, n. 7411/2010). Dal quadro giurisprudenziale sopra delineato si desume come il potere di ordinanza costituisce lo strumento o la “valvola di sicurezza”, attribuito dal legislatore a talune autorità amministrative, per gestire situazioni di pericolo non fronteggiabili, altrimenti, con i poteri tipici e nominati di cui dispone l’amministrazione e secondo l’ordine delle competenze e delle modalità procedimentali positivamente stabilite. Il potere in questione è icasticamente definito “derogatorio”, proprio per il peculiare tratto distintivo di “esorbitare” dalle regole che scandiscono l’attività amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 344; sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; sez. V, 4 febbraio 2015, n. 533). Esso pone, perciò, delicati problemi di raccordo con il principio di legalità (Corte cost.,13 marzo 2019, n. 45; nonché n. 115 del 2011, n. 32 del 2009, n. 307 del 2003 e n. 150 del 1982), del quale costituiscono corollari, per l’appunto, il principio di tipicità e nominatività dei poteri dell’amministrazione e il principio di competenza.
Le situazioni alle quali si intende far fronte mediante le ordinanze contingibili e urgenti sono quindi tipizzate?
Il potere di ordinanza contingibile e urgente presuppone, dunque, necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da una istruttoria adeguata e da una congrua motivazione. L’occorrenza di tali situazioni giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, con la possibilità di emanare l’ordinanza che adotta le misure necessarie a prevenire eventi dannosi in una situazione di pericolo, definita quale ragionevole probabilità che accada un evento dannoso nel caso in cui l’Amministrazione ometta di intervenire tempestivamente. (Così TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza n. 3391 del 12 dicembre 2022).
Quali sono i presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile e urgente?
Sul versante della sussistenza dei presupposti che consentono, in concreto, il legittimo esercizio di questo potere, la pertinente disciplina individua, oltre all’autorità competente, i presupposti della “contingibilità” e della “urgenza”, e l’interesse pubblico da salvaguardare. La “contingibilità”, intesa nell’accezione di “necessità” (ancorché la dottrina sia solita distinguere fra i due predicati, individuando, nella prima, l’esistenza di un fatto imprevedibile che abbia durata provvisoria; per questa accezione, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 novembre 2016, n. 4705), implica – come sopra evidenziato – l’insussistenza di rimedi tipici e nominati per fronteggiare efficacemente il pericolo oppure che quelli sussistenti non siano adeguati ad affrontare, tempestivamente, la situazione di pericolo o di danno insorta (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 344; specialmente, Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6951). Quanto alla “urgenza”, questa non si pone in “endiadi” rispetto al primo presupposto, sebbene sia a questo strettamente collegata, consistendo nella “materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo” (da ultimo, Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6951). La giurisprudenza, poi, ha individuato ulteriori “presupposti” del potere di ordinanza, quali, per l’appunto, la “straordinarietà dell’evento” e la sua “imprevedibilità” (da ultimo, Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; sez. V, 16 aprile 2019, n. 2495; anche allorché la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente, secondo Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474, o la situazione di incuria si fosse protratta da tempo, come in Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639) oppure la “necessaria temporaneità della misura adottata” (sempre secondo Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2016, n. 4705, e, per tutti, Corte cost., 2 luglio 1956, n. 8; contra, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 828, secondo cui “nulla esclude che la specificità della situazione richieda l’adozione di misure di carattere definitivo, atteso che quello che rileva è l’idoneità della misura in relazione alla situazione da fronteggiare”; v. pure sez. IV, 9 novembre 2019 n. 7665; sez. V, 6 marzo 2013, n. 1372; sez. V, 25 maggio 2012, n. 3077; sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4402). (Così TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza n. 3391 del 12 dicembre 2022).
La situazione di pericolo a cui l’ordinanza tende a porre rimedio deve avere carattere locale?
SI. Mediante le ordinanze contingibili e urgenti non possono riproporsi a livello locale, con esiti differenti, scelte relative a vicende già ampiamente definite a livello nazionale. È il caso, ad esempio, dei divieti posti in essere da alcune ordinanze in ordine alla collocazione di antenne. Così è stata ritenuta illegittima l’ordinanza contingibile e urgente fondata “sull’intenzione dell’Amministrazione di accogliere le istanze – scaturite da un denunce, perplessità e preoccupazioni per i possibili effetti dannosi sulla salute della nuova tecnologia 5G, proveniente sia da cittadini ed associazioni sia dal mondo scientifico e che ha avuto eco anche in ambito locale con sollecitazioni all’Amministrazione Comunale – e non anche da una situazione di precipuo pericolo a livello locale, adeguatamente accertata anche sulla base di appropriate verifiche a carattere tecnico-scientifico, tale da rendere inconferenti, nel predetto territorio comunale, le valutazioni e le determinazioni assunte al livello statale” (così TAR Calabria, sez. I, sentenza n. 605 del 6/05/2022). Per approfondire si veda l’articolo Dalla giurisprudenza e dal legislatore uno stop alle ordinanze sindacali che sospendono la sperimentazione 5G).
Nell’adozione delle ordinanze occorre rispettare i principi di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza?
SI. “Il principio di ragionevolezza postula la coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa (rispettivamente, la coerenza tra decisioni comparabili) e che se gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la Pubblica Amministrazione deve ricorrere alla scelta meno restrittiva, tuttavia la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della necessità delle misure che si possono prendere (Cons. Stato sez. V, n.5239/2017)” (così Consiglio di Stato, Sez. I, parere n. 1901 del 2 dicembre 2022).
Occorre inviare sempre la comunicazione di avvio del procedimento prima di emanare un’ordinanza contingibile e urgente?
L’ordinanza contingibile ed urgente può essere emessa anche senza la comunicazione d’avvio del procedimento, ove questo adempimento sia incompatibile con l’urgenza di provvedere e ciò anche quando la situazione di pericolo sia nota da tempo. Le garanzie di cui all’art. 7 legge n. 241/1990 risultano incompatibili con l’urgenza di provvedere che caratterizza le situazioni in cui l’Amministrazione faccia ricorso a poteri contingibili ed urgenti.
Il destinatario delle ordinanze contingibili e urgenti è necessariamente il proprietario del bene?
NO. Il soggetto destinatario di ordinanza contingibile e urgente non deve essere necessariamente il proprietario dell’area ma è sufficiente che ne abbia la materiale disponibilità, essendo questo il presupposto logico e materiale per l’esecuzione degli interventi per la rimozione della situazione di pericolo. Tale circostanza, comunque, lascia impregiudicato il diritto di rivalsa nei confronti del legittimo proprietario (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza n. 536 del 22 gennaio 2020). Tuttavia, nell’ordinanza va necessariamente indicato con correttezza il presupposto per il quale si ritiene sussistere la legittimazione passiva nei confronti del destinatario. E’ infatti illegittima l’ordinanza che non individua correttamente i presupposti per attribuire gli obblighi nascenti dall’ordinanza al destinatario (così è stata ritenuta illegittima l’ordinanza che individuava come legittimati passivi dei soggetti “quali chiamati all’eredità, sia perché tale tesi non è coerente con quanto riportato nel provvedimento impugnato, nel quale si fa espresso riferimento agli “eredi” e non ai meri “chiamati all’eredità”, sia perché, come già sopra rilevato, non risulta nemmeno che i ricorrenti siano mai stati chiamati all’eredità in questione. E ciò senza considerare, peraltro, che il disposto di cui all’art. 460, comma 2, c.c., a norma del quale il chiamato all’eredità (delato) è già titolare di una serie di poteri conservativi, di vigilanza e di amministrazione, non sarebbe comunque sufficiente a fondare la legittimazione passiva dei ricorrenti, poiché tale disposizione contempla una mera facoltà e non un obbligo in capo al delato, tanto che, in caso di successiva rinuncia, le spese eventualmente sostenute sono a carico esclusivo dell’eredità (T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. III, n. 672/2014)” TAR Sardegna sentenza n. 830 del 6 dicembre 2022). Inoltre, quando il Sindaco ordina ex art. 54 del TUEL determinati interventi contingibili ed urgenti a carico di più destinatari ed in relazione ad un bene o una fonte di pericolo che è comune a tutti, salvo che la natura dei luoghi o dell’intervento non lo esiga o non lo renda opportuno, non è tenuto ad indicare o prescrivere la suddivisione della misura in quote per ciascun destinatario, perché l’ordinanza costituisce in capo ai proprietari una obbligazione solidale che, quindi, dovrà regolarsi secondo il titolo. “Pertanto, ogni questione inerente le modalità applicative o esecutive, l’effettuazione di scavi o sondaggi, la redazione di perizie o studi, l’approntamento di misure di messa in sicurezza o lavori di consolidamento (e l’individuazione dei soggetti a carico dei quali essi vanno realizzati, come ad esempio nella perizia del 2012 depositata dal ricorrente), nonché, infine, la specifica ripartizione tra i destinatari tenuti alla prestazione (per interventi o quote e quali tra esse), seguirà le regole proprie della solidarietà, potendosi esigere da parte dell’Ente l’adempimento a carico di ciascuno di essi, salva rivalsa secondo i titoli di proprietà (o di responsabilità nell’aver cagionato il pericolo, a seconda dei casi); e fermo restando che, laddove in caso di inottemperanza, sarà l’Ente ad intervenire (intervento che può rivelarsi doveroso quando il pericolo non consenta l’indugio), i relativi costi saranno recuperati, ancora una volta, a carico di tutti i condebitori a seconda della natura della prestazione (se unitaria, come risulta nel caso di specie, o frazionabile) e le regole generali” (TAR Lazio, Sez. II bis, sentenza n. 16291 del 6/12/2022).
La mancata comunicazione preventiva dell’ordinanza contingibile emessa ex art. 54 del TUEL al Prefetto, come previsto dal comma 4 del citato articolo, costituisce causa di illegittimità della stessa?
NO. Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa l’omessa comunicazione preventiva dell’ordinanza al prefetto non incide sulla legittimità del potere sindacale di cui all’articolo 54 del TUEL (cfr. TAR Liguria, Sez. I, sent. 12/02/2016, n. 143; Tar Campania, Napoli, sent. n. 1367/2015). (Così TAR Sicilia, Sez. III, sentenza n. 3553 del 9 dicembre 2022). Per approfondire si veda l’articolo La mancata preventiva comunicazione delle ordinanze sindacali al prefetto non è motivo di illegittimità.
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