MAGGIOLI EDITORE - La Gazzetta degli Enti Locali

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Con il Decreto Sbloccacantieri si chiude la stagione delle Linee guida (sul RUP e nel sotto soglia) e dei modelli virtuosi
La seconda parte delle considerazioni del nostro esperto dopo l'entrata in vigore del decreto legge 32/2019

di STEFANO USAI

Il d.l. n. 32/2019 incide profondamente – cancellandola – anche sulla dinamica del rito del termine breve per le impugnazioni ovvero, semplificando, sulla possibilità di impugnare i provvedimenti di esclusione/ammissione entro trenta giorni dalla pubblicazione sul sito della stazione appaltante. Vengono cancellati tre periodi dell’articolo 29 (con adeguamenti sul codice del processo amministrativo decreto legislativo 104/2010, per ciò che in questa sede interessa, viene abrogato, tra gli altri, il comma 2-bis dell’articolo 120).

Per effetto di quanto cessa l’obbligo del RUP di pubblicare sul sito il provvedimento di esclusione/ammissione (correlato all’esito delle verifiche sul possesso dei requisiti) entro due giorni dall’adozione (comprese le comunicazioni a corollario rimanendo in vigore, evidentemente, l’impianto tradizionale di cui all’articolo 76 del codice dei contratti). Oltre a far venir meno la prerogativa, sempre piuttosto dibattuta in giurisprudenza, viene meno lo stesso collegamento tra la pubblicazione degli atti e l’accesso civico c.d. semplice da cui scaturisce la prerogativa (ai sensi del decreto legislativo 33/2013) da parte di chiunque di ottenere la pubblicazione (se omessa) entro trenta giorni.

Si riduce drasticamente, occorre constatare, l’ambito entro cui gli atti dell’appalto soggiacciono alle implicazioni del c.d. FOIA. Da ultimo, infatti, occorre annotare che l’approdo della giurisprudenza amministrativa (di primo grado) è quello di affrancare gli atti del procedimento di gara da ogni forma di accesso civico (compreso quello c.d. generalizzato ex art. 5, comma 2 del decreto legislativo 33/2013). Al netto ovviamente delle pubblicazioni espressamente previste dall’articolo 37 del decreto trasparenza (e dall’ANAC). In questo senso, la recentissima sentenza del TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 577/2019 che ha escluso l’accesso civico generalizzato (anche) nei confronti degli atti di esecuzione dell’appalto.

Per effetto di quanto, le abrogazioni sono quelle sotto indicate:

Art. 29 periodi 2,3 e 4 del primo comma abrogati	Articolo 1 del decreto legge 32/2019
Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.	c) all’articolo 29, comma 1, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono soppressi;
Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.	c) all’articolo 29, comma 1, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono soppressi;
Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.	c) all’articolo 29, comma 1, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono soppressi;

Contestualmente, tra gli altri, viene abrogato anche il comma 2-bis dell’articolo 120 del decreto legislativo 104/2010 in cui si puntualizzava – sotto il profilo “procedurale” – che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.”

Per effetto di quanto, dal 19 aprile l’articolo 29, “depurato” delle cancellazioni, si presenta nel modo sottoindicato:

“Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, 33. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalità previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, 33.. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente”.

RUP senza più Linee guida

Come si è già evidenziato, il d.l., per quanto concerne il RUP (ed in particolare per il sotto soglia come si dirà) supera definitivamente la stagione e l’esperienza delle linee guida dell’ANAC a vantaggio di uno specifico regolamento.

In questo senso, sempre l’articolo 1 del decreto, la lettera d) del comma 1 prevede che all’articolo 31, comma 5, primo periodo, le parole “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice definisce“, sono sostituite dalle seguenti “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, è definita” , al secondo periodo, le parole “Con le medesime linee guida” sono sostituite dalle seguenti “Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,” e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista“.

Per effetto di quanto, dal 19 aprile il comma in commento si presenta in questo modo:

“Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies è definita una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies sono determinati, altresì, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista”

Il comma 27-octies dell’articolo 216 dispone che “Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli (…) 31, comma 5 (…)rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma”.

Nel periodo transitorio non si pone un problema di titoli/competenza etc del RUP visto la perdurante “validità” delle Linee guida n. 3 almeno nel periodo transitorio.

Considerazioni

Occorre esprimere alcune (inevitabili e forse ovvie) riflessioni. Il decreto supera (solo) parzialmente l’esperienza che si è voluta innestare con i, sostanzialmente, modelli “virtuosi” suggeriti (nientemeno) che dall’Autorità anticorruzione.

Nel caso delle Linee guida n. 3 (a differenza delle linee guida dedicate al sotto soglia comunitario Linee guida n.4 totalmente non vincolanti) – dedicate al responsabile unico del procedimento – si era in presenza anche di qualcosa di più significativo che di un semplice modello virtuoso visto il riferimento ai compiti e, soprattutto, ai titoli necessari per certificare una richiesta superspecializzazione del responsabile unico del procedimento (dati vincolanti). Figura, come evidenziato dalla giurisprudenza, messa al centro del procedimento contrattuale e non solo del momento pubblicistico.

Una sorta di figura “mitologica”, da cui si pretende onniscenza senza che risulti ancora chiarito e/o ben definito, il catalogo dei poteri/prerogative.

Soprattutto laddove il sistema dei poteri risulta delineato da norme ben precise (si pensi, soprattutto, al caso degli Enti locali) in cui i poteri decisori (e la conseguente adozione dei correlati provvedimenti) competono al titolare del potere dirigenziale e non ad un funzionario privo di tali prerogative.

Il nuovo regolamente, pertanto, dovrebbe (ri)chiarire – oltre al corredo dei titoli e dei compiti – soprattutto le prerogative considerato che le linee guida e la giurisprudenza hanno indicato una strada – dai contorni non ben definiti (perché non si può negare che un conto è avere un potere altra cosa è anche avere la prerogativa sull’adozione del provvedimento conseguente) – sulla possibilità di adottare provvedimenti decisori (intermedi ovvero entro il procedimento amministrativo contrattuale) che esige un chiarimento.

In particolare si tratta di precisare se, una volta puntualizzato che il RUP è “portatore sano”(non per delega) di certi compiti/obblighi – senza necessità di alcuna delega di difficile configurazione, soprattutto, nel caso in cui il responsabile del servizio non sia un dirigente e quindi abbia acquisito le preorogative gestionali con provvedimento del capo dell’amminstrazione -, possa o meno adottare il provvedimento definitivo senza alcuna “interazione” con il responsable “complessivo” del procedimento di appalto (come chiarito nell’art. 107 del decreto legislativo 267/2000).

La norma dovrebbe, quindi, semplicemente dire o negare se gli atti “intermedi” della procedura (si pensi in particolare alle esclusioni ed alle ammissioni) debbano essere adottati con un provvedimento firmato dal RUP a prescindere dalla qualifica/categoria rivestita o se tale atto debba essere adottato su proposta (e quindi sempre con la correlata/doverosa consumazione del relativo potere) redatta dal dominus del procedimento. Sulla falsariga di quanto accade per la redazione della proposta di aggiudicazione (o di non aggiudicazione) dell’appalto.

Se la norma (regolamentare) chiarisse questo aspetto il contenzioso si ridurrebbe di parecchio.

Viene esteso l’ambito di applicazione dell’anticipazione

Il d.l. apporta degli adeguamenti ma anche importanti modifiche sull’articolo 35. Come anche si legge nelle schede tecniche che accompagnano lo schema del disegno di documento, emerge che le proposte riferite all’art. 35 del codice n. 1 e n. 2 sono tese a risolvere la procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia a seguito della lettera di costituzione in mora n. 2018/2273 notificata il 25 gennaio 2019.

Mentre, più significativamente, la proposta n. 3 è diretta a favorire le imprese estendendo l’ambito di applicazione dell’anticipazione da corrispondere all’appaltatore anche ai servizi e alle forniture (come ora previsto, dal 19 aprile, dal comma 18).

Sotto si riportano i commi richiamati.

Articolo 35, commi 9, 10 e 18 – parte barrata espunta	Adeguamenti apportati dal decreto legge 32/2019
9. Per i contratti relativi a lavori e servizi: a) quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;	1) al comma 9, lettera a), la parola “contemporaneamente” è soppressa;
10. Per gli appalti di forniture: a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti;	2) al comma 10, lettera a), la parola “contemporaneamente” è soppressa;
18. Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori. La predetta garanzia è rilasciata da imprese bancarie autorizzate ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o assicurative autorizzate alla copertura dei rischi ai quali si riferisce l’assicurazione e che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano la rispettiva attività. La garanzia può essere, altresì, rilasciata dagli intermediari finanziali iscritti nell’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106 decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione dei lavori non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.	3) al comma 18, le parole “dei lavori”, ovunque ricorrano, sono sostituite dalle seguenti: “della prestazione”;

(Seconda parte)

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