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Appalti: impugnazione valida dopo la verifica del possesso dei requisiti di gara
La necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti ha comportato l'eliminazione della tradizionale categoria della aggiudicazione provvisoria

di AMEDEO DI FILIPPO (dal Sole 24 Ore) – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

La necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti ha comportato che l’articolo 32 del Dlgs 50/2016 abbia del tutto eliminato la tradizionale categoria della «aggiudicazione provvisoria», ma distingua solo tra la «proposta di aggiudicazione», adottata dal seggio di gara, e la aggiudicazione tout court, che è il provvedimento conclusivo e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti. Lo afferma la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1710/2019.

Il caso
Il giudizio verte sulla sentenza con cui il Tar Lazio ha dichiarato l’irricevibilità di un ricorso proposto avverso una comunicazione di avvenuta aggiudicazione dell’appalto del servizio di trasporto scolastico, appellata perché il ricorrente avrebbe dovuto proporre ricorso non contro il provvedimento di «aggiudicazione definitiva» ma contro il precedente provvedimento di «aggiudicazione senza efficacia». I giudici avrebbero così forzato l’articolo 76, comma 5, del Codice degli appalti che, secondo la sentenza impugnata, avrebbe eliminato il duplice passaggio dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva, attribuendo valore determinante alla prima, obbligando quindi il ricorrente a impugnare la prima con la conseguenza di considerare fuori termine l’avvenuta impugnazione della seconda.

Le categorie
Tesi che la quinta sezione del Consiglio di Stato non ha avallato, sull’onda dell’evidenza che la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’articolo 32 del Codice abbia del tutto eliminato la tradizionale categoria della «aggiudicazione provvisoria» e distingua solo tra:

• «proposta di aggiudicazione», adottata dal seggio di gara secondo l’articolo 32, comma 5 che non costituisce provvedimento impugnabile;
• «aggiudicazione» tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti previsti dall’articolo 33, comma 1, del Codice e che, da un lato, fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro priva gli altri partecipanti del «bene della vita» rappresentato dall’aggiudicazione della gara.

I termini per l’impugnativa
In questo contesto, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione prevista dall’articolo 76, comma 5, lettera a), del Codice e non dal momento in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario. Ricordano, infine, i giudici di Palazzo Spada che l’articolo 120, comma 2-bis, del Cpa espressamente collega il decorso del termine per impugnare i provvedimenti di ammissione e di esclusione alle procedure di gara alla pubblicazione dei relativi verbali sul profilo del committente.

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