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Accordi tra PA, servizi senza gara se c'è l'interesse pubblico
Risulta incostituzionale la disposizione che consente agli Enti locali in pre-dissesto di ricorrere all'indebitamento per gestire in disavanzo la spesa corrente per un trentennio

di ALBERTO BARBIERO (dal Sole 24 Ore) – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

Le amministrazioni pubbliche possono sviluppare servizi a favore di altre amministrazioni al di fuori delle regole del codice dei contratti pubblici solo in base ad accordi che rispondano a esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico. Il TAR Campania, Napoli, sezione I, con la sentenza n. 548/2019 ha chiarito i profili applicativi dell’articolo 5, comma 6 del Dlgs 50/2016 e le condizioni perché sia possibile definire il particolare tipo di rapporto.

Le condizioni
La disposizione stabilisce che un accordo concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici quando sono soddisfatte (contestualmente) tre condizioni. Il primo presupposto è che l’accordo stabilisca o realizzi una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune. Il secondo elemento necessario è che l’attuazione della cooperazione sia retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico. In terzo luogo, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti all’accordo devono svolgere sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione. Le regole europee I giudici amministrativi hanno fatto rilevare che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 19 dicembre 2012 – causa n. C159/11), l’affidamento di un contratto senza gara da parte di un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra pubblica amministrazione contrasta con le norme e i principi sull’evidenza pubblica comunitaria quando ha a oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo.

L’obbligo di gara
L’obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune. La situazione è configurabile quando queste forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico. Si tratta dell’istituto del cosiddetto. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse amministrazioni, codificato dalle direttive Ue del 2014 e riportato nell’articolo 5, comma 6 del Dlgs 50/2016. Il sistema ammette che le amministrazioni pubbliche possano, in base al diritto europeo, agire sul mercato e competere con altri operatori economici pubblici o privati, ma devono farlo su di un piano di parità senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo, per questo motivo la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace alle condizioni restrittive. Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo: si ha quindi una sovrapposizione tra l’articolo 15 della legge 241/1990 e l’articolo 5, comma 6 del Dlgs 50/2016. La disposizione, peraltro, individua le condizioni in base alle quali l’accordo può essere sottratto all’applicazione del codice dei contratti, configurandole come molto restrittive. Al di fuori di questi casi, ogni accordo con contenuto patrimoniale e astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza (articolo 3, lettera p) del Dlgs 50/2016. Pertanto, se un’amministrazione stipula una convenzione con un’altra amministrazione aggiudicatrice con finalità apparentemente cooperativa, ma solo nel proprio interesse e non anche in quello della controparte, il servizio oggetto dell’intesa deve essere posto a gara, in quanto non sussiste l’interesse comune. Se non ricorrono quindi i presupposti normativi dettati dal comma 6 dell’articolo 5 del Dlgs 50/2016 per la conclusione degli accordi tra amministrazioni si determina la stipula di un vero e proprio contratto remunerativo di un servizio contendibile e astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che questi servizi devono essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente.

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