MAGGIOLI EDITORE - La Gazzetta degli Enti Locali

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Il gruppo può cambiare dopo aver vinto l'appalto
Consiglio di stato - Le modifiche non pregiudicano la gara

La modificazione soggettiva di un raggruppamento temporaneo di imprese, che sia risultato aggiudicatario di un affidamento di servizio pubblico, può legittimamente verificarsi anche in seguito alla fase di presentazione delle offerte, non essendo tale evento suscettibile di pregiudicare l’ammissione alla gara, l’eventuale successiva aggiudicazione e, infine, la stipula del contratto. Una diversa interpretazione, come sostenuto dal Consiglio di stato nella sentenza 7276/2010, da cui derivi in automatico l’esclusione per qualsiasi mutamento del soggetto ammesso alla partecipazione del l’affidamento, si porrebbe in contrasto con i principi comunitari volti a salvaguardare il carattere dinamico della vita delle imprese, recepiti nell’articolo 51 del Dlgs 163/2006 in materia di vicende soggettive dei candidati offerenti e aggiudicatari. L’iter normativo. Ripercorrendo l’iter normativo sull’argomento, giova infatti sottolineare come in prima battuta il Dlgs 158/95 (ora abrogato), che disciplinava gli appalti di servizi, prevedesse all’articolo 23 l’immodificabilità soggettiva dell’offerente; principio poi ridimensionato, anche sotto l’influenza del diritto comunitario, dal Dlgs 163/2006, nel quale è confluita tutta la disciplina in materia di appalti pubblici. All’articolo 51 questo provvedimento dispone che, nel caso in cui le imprese interessate, singole associate o consorzianti, cedano o affittino l’azienda o un ramo della stessa o procedano a trasformazione, fusione o scissione, il cessionario, l’affittuario o il soggetto risultante al termine dell’operazione sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto, a seguito dell’accertamento dei requisiti di ordine generale e speciale. Continuità delle situazioni. La fusione dell’impresa concorrente con un’altra società comporta, infatti, una successione a titolo universale, da parte della società che ne deriva, nei rapporti giuridici di quella incorporata o fusa, con conseguente continuità delle situazioni giuridiche esistenti tra la società di nuova costituzione e l’amministrazione appaltante; quest’ultima risulta dunque legittimata a proseguire tutti i rapporti giuridici pendenti con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, del quale abbia avuto opportuna comunicazione. Il principio di non modificabilità assoluta dell’offerente non si adatta, infatti, al carattere dinamico della vita delle imprese e alla necessità delle stesse di adeguare le loro strutture organizzative alle richieste del mercato, al fine di conseguire i propri obiettivi sociali raggiungendo pieno sviluppo e crescita economica. Principio salvaguardato anche nel caso in cui l’impresa (in questo caso parte di un’Ati) si trovi in corsa per l’affidamento di una gara pubblica. Obbligo di comunicazione. Al contempo, le esigenze pubbliche, quali l’affidabilità oggettiva e soggettiva delle realtà che concorrono all’affidamento di un servizio pubblico, risultano assicurate dal l’obbligo per le stesse di comunicare qualsiasi trasformazione si verifichi all’interno della compagine sociale, al fine di consentire le verifiche e i controlli necessari. Peraltro, il principio della modificabilità della compagine soggettiva che partecipi a una gara pubblica è rinvenibile anche nelle ormai abrogate disposizioni di cui agli articoli 35 e 36 della legge 109/94, le quali facevano diretto riferimento alla categoria dei lavori pubblici, ma costituivano, secondo un prevalente indirizzo giurisprudenziale, espressione di un principio generale, estensibile come tale anche alle gare per la fornitura di beni e servizi.