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Gare d'appalto, incompatibile il doppio ruolo di progettista e commissario
CONSIGLIO DI STATO

Il progettista o il consulente della stazione appaltante non possono partecipare alla gara oggetto della progettazione o della consulenza svolte, anche se il divieto non è previsto dalla legge; l’incompatibilità vige anche per i commissari di gara, se hanno partecipato alla redazione del progetto preliminare posto a base di gara. E’ quanto affermano Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza del 3 maggio 2011 n. 2650, che ha confermato la sentenza del Tar del Lazio n. 33194 del 13 dicembre 2010 e il parere n. 1498/2010 dell’A-utorità per la vigilanza sui contratti pubblici. La sentenza di Palazzo Spada prende in considerazione la situazione di un soggetto che aveva predisposto delle linee guida per una gara di progettazione e che aveva partecipato alla gara successiva. I giudici rilevano l’incompatibilità della posizione del soggetto (risultato affidatario della gara) basandosi su una interpretazione estensiva dei contenuti dell’articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (che prevede il divieto per il progettista di partecipare a gare di appalto di lavori o di concessioni): «anche se la norma si riferisce al rapporto tra appalti di lavori e preventiva progettazione, non si può non ritenere applicabile il principio generale del divieto di partecipazione di chi abbia una posizione di vantaggio anche relativamente agli appalti di servizi». La regola è, secondo la sentenza, «espressione del principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano rivestire la medesima posizione.» «Né», dice la sentenza, «vale ad escludere il pregiudizio della par condicio il fatto oggettivo della conoscenza (da parte dei concorrenti tutti) dell’elaborato sulla cui base occorre procedere per lo svolgimento dell’appalto (le linee guida) bensì, in senso soggettivo, l’avere redatto un documento che costituisce il presupposto per la valutazione delle offerte, che a quello devono conformarsi. All’A-utorità per la vigilanza sui contratti pubblici era stato invece posto un caso ben più delicato, dal momento che il progetto preliminare era stato predisposto da una società risultata aggiudicataria, in raggruppamento, della successiva gara di progettazione e direzione dei lavori del Centro agroalimentare di Roma (importo a base di gara 2,2 milioni), in cui, peraltro (stando agli atti dell’Autorità), uno dei commissari di gara aveva partecipato alla redazione di una parte del progetto preliminare posto a base di gara. Anche in questo caso si conclude per l’esistenza di una evidente incompatibilità per il commissario di gara (per violazione dell’articolo 84, comma 4 del Codice dei contratti pubblici), nonché per la società aggiudicataria della gara. In quest’ultimo caso il parere dell’Authority pur non rilevando una diretta violazione dell’articolo 90, comma 8 del Codice ha ritenuto di individuare in linea generale una violazione della par condicio fra concorrenti e della «simmetria informativa» fra operatori economici, ancorchè da verificare caso per caso. In sostanza, l’avere svolto la progettazione e avere seguito tutto lo sviluppo fino all’approvazione potrebbe avere posto il concorrente in una posizione privilegiata, di vantaggio, rispetto agli altri concorrenti: Essendo «sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni» l’Autorità individua un «vulnus al principio della par condicio». E’ quindi la disomogeneità di partenza a determinare la violazione del principio di parità di trattamento.

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