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Il business deciso dopo la gara
L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici apre alla definizione successiva dell'investimento

Nel partenariato pubblico privato, è legittima la stipula di un «contratto accessorio» finalizzato alla definizione del piano economico e finanziario, laddove si tratti di Ppp istituzionalizzato tramite creazione di una società mista in cui il socio privato sia stato scelto in gara; in questa ipotesi anche il piano economico può essere definito successivamente all’aggiudicazione dalla gara. È quanto afferma l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la delibera 20 dicembre 2012, n. 105 (relatore il consigliere Luciano Berarducci) relativa all’ operazione di Ppp avviata dal Comune di Milano sulla linea metropolitana M4 (Lorenteggio-Linate, valore dell’opera quasi 1,7 miliardi, di cui 9,9 milioni di progettazione, che doveva favorire l’accesso all’area di Expo 2015).

Per questo intervento il Comune aveva infatti avviato, con un bando di gara pubblicato prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, la scelta di un socio privato per la costituzione di una società mista (poi concessionaria) avente ad oggetto la costruzione e la gestione dell’opera, nel presupposto quindi di dare vita a un Ppp cosiddetto «istituzionalizzato». L’Autorità si esprime favorevolmente su tutta la procedura seguita per la selezione del socio privato che, si legge nella delibera, «appare conforme alla normativa all’epoca rinvenibile nell’art.116 del dlgs n. 267 del 2000, nella legge n. 109/94 e successivamente, in quanto applicabile, nel dlgs n. 163/2006». La parte di maggiore rilievo della delibera riguarda però la parte in cui la delibera prende in considerazione uno strumento giuridico inusuale e non previsto dalla normativa vigente quale il «contratto accessorio», previsto nel bando di gara per disciplinare la fase precontrattuale (intercorrente fra aggiudicazione definitiva e stipula della convenzione). In particolare si tratta di uno strumento finalizzato ad assicurare i vari adempimenti propedeutici alla sottoscrizione del contratto (fra cui l’acquisizione della progettazione esecutiva), in maniera analoga allo strumento dell’ordine di servizio che il responsabile del procedimento emette nelle procedure dell’appalto integrato o della finanza di progetto, dove la progettazione, gli espropri, ecc. sono trasferiti in capo al contraente (dopo la sottoscrizione del contratto), ma con, in più, diverse attività fra cui anche quelle relative alla costituzione della società concessionaria (Statuto della società ecc.) e, aspetto forse più rilevante, al reperimento del contratto di finanziamento pro quota dei privati (30 % circa dell’investimento complessivo) e alla predisposizione del Pef contrattuale (cosiddetta di offerta). Trattandosi di un Ppp istituzionalizzato, l’effetto è quindi quello per cui una serie di attività che nelle usuali procedure di Ppp contrattuale vengono svolte prima della gara, in questa specifica a particolare fattispecie vengono poste in essere successivamente alla gara che, infatti, riguardava la scelta del socio privato. Questo strumento giuridico, viene quindi dall’Autorità valutato (oltre che come «idoneo a governare la fase compresa dall’aggiudicazione alla costituzione della società mista pubblico-privato per la costruzione e gestione dell’opera, attesa la specificità del contratto di partenariato pubblico privato istituzionalizzato», ma anche «necessitato» visti i complessi adempimenti burocratici, con un valore, però «transeunto, fino alla sottoscrizione della convenzione». In sostanza si tratta di un meccanismo per vincolare l’aggiudicatario (sono previste anche clausole di risoluzione del contratto) ma anche per conferirgli la possibilità di procedere ad adempimenti che, secondo le procedure usuali avrebbe potuto svolgere soltanto in una fase successiva.