MAGGIOLI EDITORE - La Gazzetta degli Enti Locali

Spiagge in concessione, sì al subingresso
Tar Toscana. Il contratto è finalizzato all’uso dell’area e non rientra tra i servizi per il quali valgono norme stringenti a tutela della concorrenza

Nelle concessioni demaniali marittime è possibile il subingresso: lo sottolinea il Tar Toscana con la sentenza 27 maggio 2015 numero 822, relativa a una spiaggia attrezzata nel Comune di Portoferraio. Questa conclusione è raggiunta depurando il sistema di concessioni demaniali marittime (regolato dal Codice della navigazione e dall’articolo 1 comma 18 Dl 194/2009) dalle norme in materia di concessioni e appalti pubblici (Dlgs 163/2006, articolo 118). 

Il ragionamento dei giudici si basa su una differenza: da un lato vi sono i contratti attivi, come quello relativo a una spiaggia, finalizzati a un uso particolare dell’area demaniale dietro pagamento di un canone di concessione; da un altro lato vi sono le concessioni di servizi (trasporti, smaltimento rifiuti), con la più ampia concorrenza prevista dalla norma del 2006 sugli appalti pubblici. L’uso del demanio marittimo, secondo il Tar, è autonomo dalle norme che disciplinano le gare in materia di lavori, servizi e forniture e dal severo principio di concorrenza: è quindi possibile il subingresso in una concessione di spiaggia mentre, se si applicasse la norma sugli appalti (166/2006), vi sarebbe un rigido (articolo 118) divieto di subingresso nella concessione.

Per giungere a questa conclusione, i giudici sottolineano che la concessione demaniale marittima (di tipo balneare, non portuale) non conferisce una gestione di servizi pubblici, bensì la possibilità di utilizzare una porzione di arenile marittimo dietro pagamento di un canone. Con questo ragionamento si diminuisce il peso delle direttive comunitarie in materia di concorrenza: negli appalti pubblici , si applicano norme (Dlgs 163/2006 e prossimamente la Direttiva Ue 23/14) che garantiscono massima libertà di accesso e parità di trattamento; nei servizi in generale opera invece la direttiva Bolkestein (2006/123/CE, Dlgs 59/2010, articolo 16) che garantisce una generica imparzialità e trasparenza nella selezione dei candidati alla gestione di servizi.
La concorrenza che interessa i concessionari demaniali si allontana quindi, secondo il Tar, dalla concorrenza che contraddistingue gli appalti, appunto ammettendo il subingresso (la sostituzione di un concessionario con altro avente qualità analoghe): un’operazione analoga, nel settore degli appalti pubblici, sarebbe impensabile perchè il subingresso è consentito solo in caso di cessione d ’azienda (articolo 116 Dlgs 163/2006).

Nell’attesa della scadenza delle concessioni balneari (dicembre 2020, Dl 194/2009), la distinzione tra concessioni di servizi si accentuerà poi con l’entrata in vigore della direttiva 23/14 sugli appalti, poichè nel settore delle opere si darà rilievo al «rischio operativo sostanziale» (cioè al rapporto tra investimenti e introiti di gestione, come nel caso delle concessioni autostradali dell ’articolo 5 Dl sblocca Italia 133/2014). Nelle concessioni demaniali marittime, invece, l’orientamento del Tar tende a valorizzare l’interesse pubblico al corretto uso bene dato in concessione, anteponendo al principio di massima concorrenza l’attenzione al corretto uso della risorsa pubblica.

www.lagazzettadeglientilocali.it