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Più spazio per la sanatoria in gara

Fonte: Il Sole 24 Ore

L’impresa che partecipa a una gara deve possedere il requisito della regolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta oppure, in mancanza dei requisiti di regolarità, deve essere invitata a sanare la posizione previdenziale entro 15 giorni prima di essere esclusa dalla gara? È il quesito sul quale si è animato il dibattito giurisprudenziale negli ultimi tempi a causa della stratificazione di leggi in materia e che potrebbe essere risolto dall’articolo 10 del Dm 30 gennaio 2015 sul Durc online (pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» del 1° giugno 2015 e in vigore dal 1° luglio). Il provvedimento dispone infatti l’abrogazione di tutte le disposizioni di legge incompatibili con la sanatoria della posizione previdenziale. Ma analizziamo meglio la questione partendo proprio dalla normativa.
L’articolo 38, comma 1, lettera i) del Codice degli appalti (Dlgs 163/2006) sancisce l’esclusione dalla gara (o l’impossibilità di stipulare contratti) dei soggetti che abbiano commesso gravi violazioni della normativa contributiva e assistenziale. Per effetto dell’entrata in vigore del Dm 30 gennaio 2015, il requisito della regolarità contributiva, salvo ipotesi particolari, sarà soddisfatto dal rispetto della nuova normativa sul Durc online.
L’articolo 31, comma 8 del Dlgs 69/2013 – il cui contenuto risulta confermato dall’articolo 4 del decreto ministeriale – consente una sanatoria delle irregolarità previdenziali. Se non è possibile attestare la regolarità contributiva, infatti, l’ente previdenziale deve invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro quindici giorni. Trascorso il termine, il risultato negativo della verifica dovrà essere comunicato ai soggetti che hanno effettuato l’interrogazione. Ci si è chiesti dunque se il partecipante alla gara possa sanare la propria posizione tramite la procedura prevista dal Dlgs 69/2013 oppure no. Su questo punto i giudici amministrativi sono divisi.

No a regolarizzazioni in corsa 
Una parte della giurisprudenza considera inapplicabile la normativa sulla sanatoria del Durc (sentenze Tar Emilia-Romagna 1153 del 27 novembre 2014; Tar Lazio 18 luglio 2004 n. 7732; Tar Campania n. 3619 del 2 luglio 2014). Da una parte, infatti, l’articolo 38 richiede che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere già al momento della partecipazione alla gara e permanga fino alla stipula del contratto; dall’altra, una diversa interpretazione sarebbe incompatibile con i principi di tutela dell’interesse pubblico e della par condicio tra imprese concorrenti.

Il Consiglio di Stato «apre» 
Il Consiglio di Stato, invece, propende per una soluzione diversa, consentendo la sanatoria anche in corso di gara. Con la sentenza 781 del 6 febbraio 2015, ha affermato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante senza che gli enti preposti l’abbiano invitata a sanare l’irregolarità contributiva entro quindici giorni. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, l’articolo 31 del Dl 69/2013 ha modificato l’articolo 38 del Dlgs 163/2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarità contributiva debba sussistere al momento della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale. In altri termini, il requisito deve sussistere al momento della scadenza dei 15 giorni assegnati dall’ente previdenziale per regolarizzare la posizione contributiva.
Il tema della sanatoria del Durc non riguarda solo il diritto italiano. Recentemente il Consiglio di Stato (ordinanza 1236 dell’11 marzo 2015) ha sollevato una questione pregiudiziale di fronte alla Corte di giustizia europea. La normativa italiana, che richiede il controllo d’ufficio e storico della regolarità contributiva senza possibilità di regolarizzazione in corso di gara, sarebbe in contrasto con l’articolo 45 della Direttiva 18/2004/Ce che, invece, dispone l’allegazione del Durc al momento dell’aggiudicazione. Ora la normativa sul Durc online potrebbe contribuire a risolvere la questione.

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