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Orari degli esercizi commerciali, ordinanze senza vincoli ma restrizioni solo a tutela della salute

Fonte: Sole 24 Ore

di AMEDEO DI FILIPPO (dal Sole 24 Ore) – In collaborazione con Mimesi s.r.l.

L’ordinanza sindacale diretta a coordinare e riorganizzare gli orari degli esercizi commerciali e dei pubblici esercizi non è assoggettabile all’obbligo di motivazione né al termine di quindici giorni di pubblicazione e per la relativa emanazione non è richiesta la preventiva comunicazione di avvio del procedimento. Tuttavia, nel nostro ordinamento, è stata abrogata ogni indebita restrizione all’esercizio delle attività commerciali, se non giustificata dalla protezione della salute umana. Sono le conclusioni cui giungono la quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1567/2019 e la sezione di Brescia del TAR Lombardia con la n. 85/2019.

Il fatto
Alcuni operatori economici hanno impugnato l’ordinanza sindacale con una nuova disciplina degli orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali. Il TAR Lazio ha accolto il ricorso. Il Comune ha proposto appello e ottenuto l’accoglimento della domanda cautelare, ritenendo che l’ordinanza non potesse qualificarsi come contingibile e urgente. Giudizio ribadito dal Consiglio di Stato secondo cui l’atto impugnato non può qualificarsi quale ordinanza contingibile secondo l’articolo 50, comma 5, e l’articolo 54, comma 4, del TUEL, come tale destinata a fronteggiare con rimedi contingibili emergenze sanitarie o di igiene pubblica, ma di ordinanza volta a coordinare e riorganizzare gli orari degli esercizi commerciali e dei pubblici esercizi secondo il comma 7 dell’articolo 50. Di conseguenza, non possono trovare accoglimento i rilievi circa la mancanza dei presupposti e delle condizioni per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, necessari solo quando si applichi il comma 5 e non il comma 7.

Le ordinanze ordinarie
Il punto ribadito dalla quinta sezione è che l’eventuale carattere di urgenza riconosciuto a un’ordinanza ordinaria non vale di per sé a qualificare l’atto come contingibile e urgente, restando comunque diverse la funzione e gli ambiti dei due tipi di ordinanze. Qualora venga accertato, come nel caso di specie, che di ordinanza ordinaria si tratta, i canoni della relativa legittimità sono i seguenti:

  • non è invocabile il mancato rispetto della vacatio di quindici giorni di pubblicazione, prevista dall’articolo 124 del TUEL per le sole deliberazioni assembleari;
  • non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, venendo in rilievo l’adozione non già di un provvedimento amministrativo bensì di un atto a contenuto generale e a valenza sostanzialmente regolamentare;
  • in quanto atto a contenuto generale, l’ordinanza non è assoggettata all’obbligo di motivazione ai sensi dell’articolo 3, comma 2, della legge 241/1990;
  • non trova fondamento l’argomento secondo cui l’ordinanza non sarebbe stata preceduta dall’adozione di linee generali di indirizzo da parte del consiglio comunale.

I limiti alla discrezionalità
La sezione di Brescia del TAR Lombardia si è occupata, con la sentenza n. 85/2019, del provvedimento con cui il Comune ha ridotto l’orario di apertura di un lounge bar tra le 6 e le 00.30 del giorno successivo. L’atto è stato impugnato perché ritenuto contrario all’articolo 3 del d.l. 138/2011, che impone ai Comuni di conformare il proprio ordinamento al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge. Il TAR dà ragione al gestore del locale, in quanto ritiene le contestazioni contenute nei verbali del tutto generiche: si parla di musica udibile dall’esterno senza accertarne l’intensità e senza verificare il livello delle immissioni sonore nel più vicino centro abitato; si contesta solo il fatto che la musica all’esterno fosse ancora presente alle 00.15, nonostante l’autorizzazione imponesse di cessarla alle ore 24; si dà conto di personali percezioni di musica ad alto volume ovvero dell’udibilità della musica all’esterno del locale, situato peraltro in una zona priva di abitazioni. Il provvedimento è stato dunque ritenuto privo di adeguata motivazione e in contrasto, oltre che con l’articolo 3 del d.l. 138/2011, col principio generale secondo cui anche la limitazione dell’orario di apertura deve fondarsi su specifiche esigenze di tutela della salute e/o dell’ordine pubblico; con il principio di proporzionalità della limitazione, di derivazione comunitaria; con la prescrizione del regolamento comunale che impone l’obbligo di adottare misure necessarie a prevenire la diffusione all’esterno della musica che, però, può ritenersi rilevante solo laddove sia in concreto accertato che essa possa recare molestia agli abitanti più vicini. Da quest’ultimo punto di vista, affermano i giudici amministrativi, il comune avrebbe potuto, al più, imporre l’adozione di misure idonee a evitare che la musica fosse percepita all’esterno, ma non anche incidere sull’orario di apertura.

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