Offerta regolarizzata ma i danni si pagano
Fonte: Il Sole 24 Ore
Quando le pubbliche amministrazioni regolarizzano le offerte in gare di appalto, resta salvo il diritto al risarcimento dei danni per le imprese illegittimamente scavalcate. Questo è il principio espresso dal Tar Palermo nella sentenza 9 marzo 2015 n. 639, che applica l’articolo 38 del Codice degli appalti (163/2006), norma modificata nel 2014 e commentata dall’Autorità anticorruzione nella determinazione 1/2015.
Le irregolarità delle domande di partecipazione non intralciano più i tempi di gara, perché vanno regolarizzate d’ufficio, con pagamento di una sanzione pecuniaria. Una volta ammesse anche le domande irregolari, la griglia dei partecipanti rimane tuttavia immutabile e ogni variazione, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, non rileva né ai fini del calcolo della media delle offerte economiche, né per l’individuazione dei limiti di eccessivo, anomalo ribasso nelle offerte.
Nel caso esaminato dal Tar siciliano si discuteva di lavori di risanamento di un ex convento, aggiudicati da un Comune sulla base di una media delle offerte che calcolava anche l’offerta di un concorrente che non avrebbe dovuto essere ammesso. L’errore è stato accertato dopo pochi mesi, su ricorso di un’impresa che sarebbe risultata vincitrice qualora l’aggiudicazione fosse avvenuta sulla base di offerte depurate da quella dell’impresa priva di requisiti.
L’amministrazione si era difesa dalla richiesta di danni richiamando l’articolo 38, comma due bis, del Dl 163/2006, modificato nel 2014 dal Dl 90, norma che impedisce modifiche alla platea dei concorrenti ammessi alla gara, e quindi consente di aggiudicare lavori sulla base di una media calcolata tenendo presenti anche offerte di dubbia legittimità.
Il Tar ha riconosciuto legittimo l’operato del Comune, ma ha comunque riconosciuto i danni all’impresa illegittimamente scavalcata a causa della media contaminata dall’offerta illegittima. È quindi avvenuto un ricalcolo delle offerte, con una vittoria “virtuale” dell’impresa ricorrente, ai soli fini giuridici. Sottolinea infatti il Tar che l’articolo 38 tende a eliminare contestazioni durante la gara, declassando le irregolarità a peccati veniali, sanabili con il pagamento di una sanzione pecuniaria: ma quando sopravviene una sentenza che rettifichi l’esito della gara, è possibile il risarcimento danni, se l’opera non è suddivisibile con subentro tra più imprese esecutrici (articoli 121-124 Dlgs 104/2010).
Su questi presupposti, il Tar ha riconsiderato le offerte, eliminando quella illegittima, e sulla base della nuova media ha ritenuto che la ristrutturazione dell’edificio comunale avrebbe dovuto essere affidata all’impresa ricorrente. Quest’ultima ha quindi ottenuto un risarcimento del danno pari al 5% del prezzo a base d’asta (lavori per oltre 3 milioni di euro), ridotto della percentuale di ribasso contenuta nell’offerta della ricorrente. A ciò si è aggiunto un danno “curriculare”, per riflessi su altre gare, pari ad un ulteriore 1%, con rivalutazione e interessi legali. Pagherà, quindi, il Comune, ma non è esclusa la rivalsa verso l’impresa che ha indotto in errore l’ente generando l’illegittima aggiudicazione a terzi.
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