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L’’applicabilità dell’’art. 17-bis in tema di silenzio assenso alle Regioni ed agli Enti Locali alla luce del recente parere del Consiglio di Stato

A cura di Amedeo Scarsella

1. Legge Madia e legge sul procedimento amministrativo
La legge 124/2015 contenente “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” persegue l’obiettivo ambizioso di riorganizzare profondamente le strutture e le funzioni delle pubbliche amministrazioni, in tutte le loro articolazioni. La legge prevede una serie di norme di immediata applicazione, ma contiene anche numerose deleghe legislative al Governo ad adottare vari decreti legislativi. Essi attengono a svariati settori della PA quali il procedimento amministrativo, il codice dell’amministrazione digitale, la trasparenza, la dirigenza, pubblica, la disciplina dei servizi pubblici locali ecc. 
In questo disegno riformatore si collocano gli specifici interventi mirati a modificare, in alcuni aspetti, la disciplina generale del procedimento e dell’atto amministrativo, racchiusa nella legge 241/1990. Anche per la modifica delle norme sul procedimento amministrativo gli strumenti normativi utilizzati risultano diversificati. La tecnica preferita è quella della delega al Governo, ritenuta più idonea per sistemare adeguatamente materie considerate di elevata difficoltà. La scorsa settimana sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 30 giugno 2016, n. 126 di attuazione della delega contenuta nell’art. 5 della l. 124/2015 in materia di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), ed il d.lgs. 30 giugno 2016, n. 127 che contiene norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi, in attuazione dell’articolo 2. 
La legge 124/2015 ha introdotto anche importanti innovazioni alla legge 241/1990 immediatamente operanti ed in vigore dal 28 agosto 2015.  Si  tratta,  in  particolare,  dell’art.  3 (che  introduce  il nuovo art. 17-bis, riguardante il “silenzio tra pubbliche amministrazioni”) e dell’art. 6 (relativo, letteralmente, all’autotutela, ma riguarda nello specifico gli istituti della SCIA, dell’annullamento e della sospensione d’ufficio).
Proprio l’art. 3 della legge. 124/2015 è stato oggetto di un interessante parere del Consiglio di Stato (Comm. spec., 13 luglio 2016, n. 1040) teso a rispondere ad alcuni quesiti posti dal Dipartimento della funzione pubblica. Prima di entrare nel merito del parere appare utile riassumere brevemente le innovazioni introdotte dalla l. 124/2015, tanto con l’art. 3 in materia di silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche che con l’art. 6 in tema di annullamento d’ufficio.

2. Il silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di beni o servizi pubblici
La prima modifica diretta della legge 241/1990 è una misura di semplificazione dei procedimenti diretti all’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi che prevedono atti  di assenso,  concerto  o  nulla  osta  comunque  denominati  di  altre  amministrazioni  pubbliche e/o di gestori di beni o servizi pubblici. L’art. 3 della l. 124/2015, inserendo nella l. 241/1990, un apposito art. 17-bis, dispone che tali atti di assenso,  concerto  o  nulla  osta  comunque  denominati devono intendersi implicitamente acquisiti qualora siano decorsi trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente, “senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta”.  
Il terzo comma del nuovo art. 17-bis prevede che le richiamate disposizioni si applichino anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, con l’unica differenza che il termine, in mancanza di diverse disposizioni, è fissato in novanta giorni.
I predetti termini sono suscettibili di un’unica interruzione e conseguente nuovo decorso nei casi in cui l’amministrazione o il gestore rappresenti tempestivamente esigenze istruttorie o motivate e puntuali richieste di modifica. In tal caso, l’assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.

3. Le novità in materia di annullamento d’ufficio
L’annullamento d’ufficio (o in autotutela) è disciplinato dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, aggiunto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15. Il comma 1 sanciva, prima della modifica operata dalla legge 124/2015: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.  
Con l’art. 6 della recente legge 124/2015, si è delimitato l’arco temporale entro cui l’amministrazione può intervenire, predeterminando normativamente in diciotto mesi il limite del “termine ragionevole”. La stessa norma ha precisato, inoltre, che i diciotto mesi decorrono dall’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato per silenzio assenso.
I presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio, a seguito della modifica normativa, sono:

  • il provvedimento oggetto di annullamento in autotutela deve, innanzitutto, essere inficiato ab origine da una delle cause di illegittimità di cui all’articolo 21-octies della legge n. 241/1990, e precisamente: incompetenza del soggetto che lo ha adottato, violazione di legge ed eccesso di potere;
  • la sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli effetti del provvedimento che prevalga sull’interesse del destinatario alla conservazione dell’atto;
  • l’adozione dell’atto di autotutela entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20 della legge 241/1990.

I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi (art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge 241/1990).
In virtù di tale nuova previsione, qualora l’illegittimità sia riconducibile ad un errore “interpretativo” dell’amministrazione ovvero ad una violazione della normativa di settore che non dipenda da una travisata rappresentazione della realtà (da parte del privato), il decorso del termine di 18 mesi comporta un effetto decadenziale del potere di annullamento, restando inibita la rimozione di atti anche geneticamente viziati. Diversamente, tenuto conto della disciplina generale in tema di semplificazione documentale, se l’amministrazione è stata indotta in errore da un comportamento illecito, inclusa una travisata rappresentazione della realtà fattuale, l’esercizio del potere di riesame è sine die, non potendo meritare alcuna protezione chi abbia ottenuto benefici con artifizi, raggiri e/o comportamenti riprovevoli.

4. Il “nuovo paradigma” nei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione e tra le stesse amministrazioni pubbliche
Le norme sopra descritte sono accomunate nella ratio dal parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato n. 1040 del 13 luglio 2016, che ritiene l’art. 17-bis norma – nei rapporti tra amministrazioni pubbliche – di portata generale analoga a quella del nuovo articolo 21-nonies nei rapporti tra amministrazioni e privati.
Come affermato nel parere n. 839 del 30 marzo 2016, in materia di SCIA, l’art. 21-nonies, nel fissare un termine finale generale per l’adozione di atti di autotutela, ha introdotto un ‘nuovo paradigma’ nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: “nel quadro di una regolamentazione attenta ai valori della trasparenza e della certezza, il legislatore ha fissato termini decadenziali di valenza nuova, non più volti a determinare l’inoppugnabilità degli atti nell’interesse dell’amministrazione, ma a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati.
A tale nuova regola generale, che riforma i rapporti ‘esterni’ dell’amministrazione con i privati, corrisponde – introdotta ad opera dell’art. 17-bis – una seconda regola generale, che pervade i rapporti ‘interni’ tra amministrazioni: quella, appunto, del silenzio-assenso “endoprocedimentale”.
Anche in questo caso, il Consiglio di Stato ritiene si possa parlare di un ‘nuovo paradigma’: in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo è destinato a concludersi con una decisione “pluristrutturata” (nel senso che la decisione finale da parte dell’Amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione), il silenzio dell’Amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’Amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo. 
La portata generale di tale nuovo paradigma fornisce una importante indicazione sul piano applicativo dell’art. 17-bis, poiché ne consente una interpretazione estensiva, quale che sia l’amministrazione coinvolta e quale che sia la natura del procedimento “pluristrutturato”.

5. Il silenzio assenso previsto dall’art. 17-bis della l. 124/2015 è applicabile anche alle Regioni ed agli Enti Locali 
Sulla base di tale premessa il Consiglio di Stato risponde ad una serie di quesiti in merito all’àmbito di applicazione soggettiva ed oggettiva dell’art. 17-bis della l. 241/1990. La questione che rileva ai fini del presente approfondimento riguarda l’applicazione del meccanismo del silenzio assenso previsto nella citata norma anche alle Regioni ed agli Enti Locali.
Per quanto riguarda la delimitazione dell’àmbito di applicazione soggettivo e segnatamente l’applicabilità del nuovo istituto anche a Regioni ed enti locali, la Commissione speciale condivide la tesi positiva, pur richiamando l’attenzione del Dipartimento della funzione pubblica sull’opportunità di intensificare, in attuazione del principio di leale collaborazione, “ogni forma di coordinamento istituzionale diretto a garantire l’omogenea applicazione delle nuove regole di semplificazione, nel rispetto dell’autonomia organizzativa delle Regioni e degli enti locali”.
Sul piano costituzionale, per giustificare la potestà legislativa statale, i giudici di Palazzo Spada ritengono appropriato il riferimento al livello essenziale delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. “Questo titolo di legittimazione dell’intervento statale è invocabile «in relazione a specifiche prestazioni delle quali la normativa statale definisca il livello essenziale di erogazione» (Corte cost., sentenza n. 322 del 2009 e sentenze n. 328 del 2006; n. 285 e n. 120 del 2005), e con esso è stato attribuito «al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto» (sentenze n.10 del 2010 e n. 134 del 2006)”.
Di particolare interesse anche il passaggio in cui il Consiglio di Stato ritiene applicabile l’art. 17-bis anche alle Regioni a statuto speciale e alle Province autonome, in quanto il limite del livello essenziale delle prestazioni può considerarsi un’applicazione dello stesso principio di uguaglianza di tutti i consociati di fronte ai poteri pubblici. Ciò esclude che i meccanismi di semplificazione del procedimento, comunque funzionali al perseguimento del principio del buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), possano arrestarsi di fronte al territorio di una Regione a statuto speciale o di una Provincia autonoma, anche quando riguardano in prima battuta i rapporti orizzontali tra amministrazioni, e solo indirettamente il rapporto verticale con il cittadino.
Alla luce di tale parere, pertanto, non sussistono più dubbi sulla immediata applicabilità anche agli Enti Locali, nei rapporti con le altre amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi, del meccanismo del silenzio assenso disciplinato dall’art. 17-bis della l. 241/1990.

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