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La violazione del principio di rotazione impone il rinnovo della gara

principio di rotazione

di MARIO PETRULLI

Segnaliamo la recente sent. 23 marzo 2017 n. 454 del TAR Toscana in materia di principio di rotazione negli appalti. La questione riguardava l’aggiudicazione di una concessione triennale del servizio di fornitura di bevande calde, fredde e snack mediante distributori automatici indetta da un convitto, aggiudicato al gestore uscente in assenza, secondo la censura proposta da uno dei partecipanti, di adeguata motivazione circa l’invito alla gara rivolto, oltre che ad altri sei operatori, anche al suddetto precedente aggiudicatario. In concreto, si trattava di una procedura negoziata con invito ad almeno cinque operatori per un importo pari o superiore a 40.000 eur ma di importo inferiore alla soglia comunitaria, ex art. 36 comma 2 lett. b) del nuovo Codice Appalti(1).
La pronuncia è importante perché evidenzia, oltre all’importanza del rispetto del principio di rotazione, anche una serie di ulteriori aspetti dal notevole rilievo pratico.

Violazione del principio di rotazione

In primo luogo, i giudici hanno ricordato che la violazione del principio di rotazione può essere dedotta non solo dall’operatore economico non invitato alla gara ma anche dal concorrente non aggiudicatario: e ciò in quanto, come peraltro già statuito in precedenza(2), la ratio del principio di rotazione che è quella di evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore, ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara. Infatti, in principio della rotazione è un principio di “correzione” che opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno: i soggetti garantiti dall’applicazione del principio di rotazione sono pertanto anche i soggetti che abbiano preso parte alla gara, apparendo sostanzialmente ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura.
In secondo luogo, è stato precisato che le previsioni del Titolo II del nuovo Codice Appalti (Decreto Legislativo n. 50/2016) sono applicabili alle concessioni “per quanto compatibili” (art. 164 comma 2): di conseguenza, anche alle concessioni si applica il principio di rotazione in quanto ricompreso nel più ampio principio di libera concorrenza (di cui il principio di rotazione costituisce espressione, in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare “l’esigenza della maggiore apertura al mercato senza comprimere, oltre i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente(3).
Come terzo elemento rilevante, i giudici toscani hanno richiamato la (ormai nota) delibera ANAC del 26 ottobre 2016 n. 1097(4) nella quale è stato ricordato che la stazione appaltante è “tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Pertanto, l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”.
Proprio l’aspetto dell’invito non motivato è quello evidenziato dai giudici ai fini dell’esito della decisione. In sostanza, posto che l’invito all’affidatario uscente ha carattere eccezionale, è necessaria un’adeguata motivazione in merito all’invito effettuato anche a detto soggetto in fase di nuovo affidamento del nuovo servizio; motivazione che ben può essere individuata, secondo l’ANAC, facendo riferimento:

  • al numero ridotto di operatori presenti sul mercato,
  • al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti),
  • all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Le conseguenze della violazione

La conseguenza della riscontrata violazione del principio di rotazione ha delle conseguenze ben precise. E qui viene in rilievo il quarto punto di interesse della sentenza: secondo i giudici toscani, la suddetta violazione comporta la necessaria rinnovazione della gara, a partire dagli inviti (senza che possa essere disposta l’aggiudicazione della procedura alla seconda classificata, come in precedenza ritenuto da altra giurisprudenza(5)). Il motivo della rinnovazione è legata proprio alla valutazione discrezionale e motivata circa l’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il gestore uscente.

>> CONSULTA la SENTENZA del TAR TOSCANA 23 MARZO 2017, n. 454.

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NOTE

(1) Decreto legislativo n. 50/2016.
( 2) T.A.R. Sicilia, Palermo sez. III, 27 luglio 2016, n. 1916.
(3) T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 9 giugno 2016, n. 372);
(4) Contenente le linee guida n. 4 di attuazione del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti « Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici».
(5) TAR Sicilia, Palermo sez. III, sent. 27 luglio 2016, n. 1916.
FORMAZIONE
Gli appalti pubblici dopo le ultime novità. Il decreto correttivo. I provvedimenti attuativi. La prima giurisprudenza sul d.lgs. n. 50/2016
Verona, 13 aprile 2017

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