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La determinazione a contrattare semplificata: criticità

di STEFANO USAI

Il decreto legislativo n. 56/2017 (nel prosieguo solo decreto correttivo) – in vigore dallo scorso 20 maggio – come ampiamente evidenziato ricalibra il procedimento “semplificato” nell’ambito dei 40mila euro ammettendo che l’affidamento diretto – in controtendenza rispetto a quanto stabilito dall’ANAC (con le linee guida n. 4/2016) – possa avvenire “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.
La norma, oltre a “facoltizzare” questa prerogativa, ovvero la possibilità di non chiedere due o più preventivi che, per ciò stessa, richiede comunque una motivazione (almeno) sintetica nella determinazione dell’impegno di spesa con cui si procede con l’affidamento diretto (e non con la determina a contrattare, che come si dirà, in questo caso potrebbe mancare nel senso che potrebbe coincidere con la determina di affidamento), non esclude, ovviamente, la negoziazione con l’operatore economico individuato.
E ciò può avvenire sia per il tramite della “trattativa diretta” prevista da Consip con cui si avvia la negoziazione con la richiesta di un preventivo che deve essere “accettato” dal RUP ma anche, nel caso in cui non vi siano le condizioni (oggettive) per poter negoziare attraverso l’utilizzo delle “vetrine” elettroniche: si pensi a piccoli lavori, manutenzione e similari, con un mini procedimento “tradizionale”. E quindi con la richiesta di un preventivo – trasmesso via PEC – con l’operatore economico individuato (e del processo che ha portato alla sua individuazione occorrerà darne conto nella determinazione di affidamento diretto).
Pertanto, prima constatazione, è che la norma non esclude la negoziazione (almeno) con un unico operatore e, soprattutto, non abilita ex se il RUP ad agire in modo discrezionale ma indica delle opzioni amministrative che possono essere proposte al dirigente/responsabile del servizio.

Le opzioni amministrative del RUP

Il catalogo delle opzioni è tutt’altro che irrisorio. Il RUP potrebbe proporre, a titolo esemplificativo, il procedimento ordinario quando, per il tipo di commessa pur ad importo contenuto (nell’ambito dei 40mila euro) insistono debiti elementi (o addirittura richieste di operatori economici di essere invitati a partecipare alle micro competizioni) che suggeriscono, in funzione dell’acquisizione di una commessa che presenta caratteristiche tecniche adeguate ai desiderata tecnici della stazione appaltante, l’avvio di un procedimento di acquisizione sempre conciliando tempestività ed oggettività della trasparenza.
Il RUP, ancora, può suggerire la richiesta di preventivi con procedure standardizzate (via PEC, elementi minimi, rispetto dei requisiti generali, tempi rapidi, aggiudicazione – soprattutto se si tratta di commesse con caratteristiche standardizzate – con il criterio del minor prezzo etc.).
Infine, il responsabile unico del procedimento può suggerire l’affidamento diretto che, per assicurare la stessa possibilità di indicare – in determina – una plausibile motivazione, dovrà seguire – per l’individuazione dell’operatore economico – almeno da una indagine informale seria e dimostrabile.
Lo schema istruttorio di competenza del RUP – per ovvi motivi, drasticamente sintetizzato – non aggiunge né toglie nulla, come già detto, al pregresso regime, pertanto risulta complesso sostenere che siano state operate, con il nuovo codice dei contratti e con il correttivo, delle reali semplificazioni.
Sia consentito, tra l’altro, evidenziare che le supposte “semplificazioni” (affidamento diretto adeguatamente motivato; affidamento diretto senza preventivi) hanno scaturito un dibattito – che ha coinvolto ANAC e Consiglio di Stato – forse senza precedenti.
Anche nell’affidamento diretto – da sempre consentito – rimane ovviamente aperto il problema (giuridico/amministrativo) centrale: ovvero l’esigenza, ora più che mai naturalmente, di dar conto in che modo viene scelto l’affidatario.
In questo, si deve ritenere, si sostanzia la motivazione necessaria non tanto nella (in certi casi eventuale, come si dirà) determinazione a contrattare, ma nella determinazione di impegno di spesa (dell’affidamento) che conclude la fase pubblicistica del procedimento contrattuale.

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