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Finanza comunale, illegittimo lo swap deciso dalla Giunta

Fonte: Il Sole 24 Ore

Il Tar Piemonte riapre la strada agli annullamenti in autotutela dei derivati da parte dei Comuni, strada che invece era stata chiusa dagli ultimi interventi di Tar Toscana e Consiglio di Stato.
I giudici piemontesi hanno dato ragione agli amministratori di Omegna, 16mila abitanti nel Verbano Cusio Ossola, che nel maggio 2012 avevano deciso di chiudere in via unilaterale in autotutela due derivati sottoscritti nel 2004 e 2006 con Unicredit.
A consentire la mossa al Comune, e a determinare quindi il «no» opposto dai giudici amministrativi al ricordo da parte della banca, è stata una questione procedurale. Il via libera ai contratti era infatti stato dato dalla Giunta, senza passare dal Consiglio comunale che in base al Testo unico degli enti locali (Dlgs 267/2000: articolo 42, comma 2, lettera i) ha la competenza su tutti gli atti produttori di «spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi».
Il “vizio” genetico della procedura ha permesso ai giudici amministrativi di pronunciarsi sul punto, confermando invece che la competenza sul merito dei contratti è del giudice ordinario perché in quel caso gli atti di autotutela «pur essendo rivestiti di forma pubblicistica, costituiscono nella sostanza meri negozi giuridici unilaterali». In questo modo il Tar Piemonte non entra in contrasto con le tante sentenze toscane sulla competenza in materia di autotutela sugli swap, e fonda la propria pronuncia solo sull’illegittimità del procedimento amministrativo che ha condotto alla firma dei due swap. 
È vero, spiegano i giudici, che i derivati, con i quali è stato ristrutturato un precedente debito con Cassa depositi e prestiti, sono nati non per produrre spesa ma per risparmiare; tuttavia «tuttavia la possibilità che gli swap comportino spese per l’amministrazione che li stipula e che tali spese gravino a carico degli esercizi successivi a quello di sottoscrizione del contratto è un’eventualità tutt’altro che remota, anzi appare del tutto connaturata alla natura “aleatoria” del contratto», per cui la stipula deve passare dal Consiglio.
Del tutto ignorata, invece, un’altra obiezione dei giudici toscani, che nella sentenza 263/2013 (su cui si veda «Il Sole 24 Ore» del 23 febbraio) avevano stabilito l’intangibilità dei contratti più vecchi di tre anni (limite fissato dall’articolo 1, comma 136 della legge 311/2004 per l’autotutela nei rapporti con i privati). 
Sul punto il Tar Piemonte è molto tranchant e, con un richiamo implicito alla regola generale dell’autotutela (articolo 21-nonies, comma 1 della legge 241/1990) spiega che il termine entro cui il potere di annullamento d’ufficio è stato esercitato (nove anni dal primo contratto e sei dall’ultimo) non pare irragionevole».

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