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Salvacondotto Ue

L’art. 23-bis comma 9 del dl 112/2008 e smi non si applica alle società miste costituite conformemente ai precetti comunitari. Con sentenza n. 561/2010 il Tar Calabria, Sez. Reggio Calabria, ha finalmente offerto una lettura dell’art. 23-bis, comma 9 della legge n. 133/2008 e smi relativamente ai divieti posti in ordine all’acquisizione di servizi ulteriori da parte di società che gestiscono servizi pubblici locali che, a giudizio dello scrivente, risulta assolutamente ineccepibile. L’attenzione del giudicante si è, in particolare, soffermata sulle restrizioni previste dalla richiamata disposizione e sulla loro applicabilità o meno anche alle compagini societarie a capitale misto pubblico-privato costituite conformemente a quanto previsto dal comma 2 lett. b) del medesimo art. 23-bis, giungendo a escludere che in suddetti casi possano avere rilievo suddette restrizioni. La questione merita un necessario approfondimento. È noto che l’art. 23-bis stabilisce le generali modalità di affidamento dei servizi pubblici locali distinguendo (i) le ipotesi «ordinarie» (ii) da quelle «derogatorie» e al riguardo prevedendo: (i) che le prime sono da rinvenirsi nei casi di affidamento del servizio a terzi con gara ovvero nei casi di affidamento a società miste conformi ai Pppi- partenariati pubblico-privati istituzionalizzati [comma 2, lett. a) e b)]; (ii) che, viceversa, le seconde, praticabili, peraltro, solo in situazioni eccezionali, fanno riferimento ad affidamenti modulati secondo gli schemi dell’in house providing (comma 3). Orbene, il successivo comma 9 dell’art. 23-bis espressamente dispone, per quanto di interesse, che «le società, le loro controllate_ che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non a evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi_». A fronte di tale previsione sorgeva spontaneamente in molti operatori il dubbio se il divieto si applicasse anche alle società miste pure costituite conformemente alle disposizioni precedentemente richiamate di cui al comma 2, lett. b) del medesimo art. 23-bis e dunque, di fatto, ai Pppi. Una non corretta formulazione grammaticale lasciava, infatti, il dubbio che all’avverbio «ovvero» dovesse darsi accezione positiva piuttosto che negativa e che anche in suddette ipotesi vi fosse l’applicabilità del divieto ad assumere nuovi servizi, al pari di ogni altro affidamento diretto. Peraltro, suddetto dubbio interpretativo poteva dirsi in qualche modo avvalorato dalla previsione di cui al successivo periodo del medesimo comma 9 a mente della quale lo stesso divieto non trova applicazione «_ al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2». L’aver specificato la non applicabilità del divieto proprio nei confronti del socio privato prescelto con gara all’interno di una società mista faceva , infatti, emergere il contrario dubbio che il divieto dovesse ritenersi applicabile alla stessa società mista. Ma è proprio in ordine a tale questione che il Tar Calabria offre una lettura di assoluto buon senso, in piena coerenza con la riconosciuta legittimità del modulo gestionale considerato. E in effetti, rileva il Collegio giudicante, «l’affidamento a società mista costituita con le modalità indicate dal comma 2, lett. b), dell’art. 23-bis si appalesa, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato – del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, sicché risulterebbe irragionevole e immotivata, anche alla luce dei principi dettati dall’Unione europea in materia di partenariato pubblico privato _ – l’applicazione nei confronti di società della specie del divieto di partecipazione alle gare bandite per l’affidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione». Ed è proprio a fronte di ciò che il Tar, pur ammettendo che possano essere plausibili anche differenti interpretazioni data l’ambiguità della disposizione, afferma che «Va dunque preferita l’interpretazione della disposizione, pure consentita dalla sua lettera, nel senso che il divieto in parola si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica («ovvero») anche le forme previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23-bis., cit. ?». Una lettura, quella riportata, che peraltro risulta assolutamente coerente e conforme con quanto ritenuto dalla stessa Commissione europea nella Comunicazione interpretativa sui Pppi del 12/4/2008 allorché la stessa – rilevando che «_ in sede di aggiudicazione alle entità a capitale misto di appalti pubblici o concessioni diversi da quelli messi in concorrenza nell’ambito della procedura che ha portato alla costituzione del Pppi, occorre rispettare le regole applicabili agli appalti pubblici e alle concessioni derivanti dal trattato Ce o dalle direttive in materia di appalti pubblici. In altri termini, i Pppi devono continuare a operare nel loro ambito di attività iniziale e non possono, in linea di principio, ottenere nuovi appalti pubblici o nuove concessioni senza una procedura di gara che rispetti il diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni» – di fatto testimonia che ai Pppi non è vietato assumere nuove attività da parte di tali soggetti, ancorché ciò debba avvenire tramite gara. Si sottolinea, infine, che la rilevanza della questione fa, tuttavia, emergere in modo palese non solo la delicatezza della materia – e dunque l’esigenza che la stessa sia affrontata con riforme più attente e non esclusivamente con una decretazione d’urgenza – ma anche la necessità che ogni intervento sia comunque connotato da ordinari canoni di «univocità» necessari «ad assicurare la coerenza, la non contraddittorietà e l’omogeneità terminologica delle disposizioni?» (Presidenza del Consiglio dei ministri, Circolare 2/5/2001 – «Guida alla redazione dei testi normativi») proprio per evitare che permangano nell’ordinamento previsioni di dubbia portata, per le quali potrebbero essere offerte letture tra loro di segno diametralmente opposto e che, come evidente, determinerebbero effetti di sicuro, e ingiustificato, impatto negativo.

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