IN PRIMO PIANO

Brunetta lancia le Reti amiche
Servizi pubblici anche in tabaccheria, farmacia e nelle stazioni ferroviarie e dei carabinieri: il piano del Ministro per bypassare le p.a. inefficienti. Oggi incontro con i sindacati sulla riforma del pubblico impiego

(SEGUE) ... venire incontro alle esigenze del cittadino. Lo ha detto il ministro per l'Innovazione e la funzione pubblica, Renato Brunetta, intervenendo alla giornata nazionale dell'innovazione. "Stiamo lavorando - ha spiegato Brunetta - a un progetto per creare un sistema, utilizzando tutte le reti esistenti del nostro Paese, dalle banche, alle tabaccherie, le farmacie, alle poste, alle stazioni ferroviarie e a quelle dei carabinieri come contenitori di totem accessibili a tutti i cittadini per dialogare con la Pubblica amministrazione con l'obiettivo di bypassare la pubblica amministrazione inefficiente. Si chiameranno reti amiche". Questi reti, ha sottolineato il ministro, "consentiranno di ritirare la pensione, pagare i contributi Inps e fare altre cose. In questo modo i luoghi deputati a questi servizi, si chiederanno forse il perchè vengono bypassati e forse si metteranno in competizione accrescendo così la qualità".
Brunetta ha anche detto che se non riuscira a dare un segnale concreto di riforma della Pubblica amministrazione tra un anno è pronto a lasciare. “Entro un anno - ha detto Brunetta riferendosi al progetto di riforma del settore pubblico -, se saremo ancora qui, darò conto di quanto è successo e se non sarò riuscito a far nulla io per primo dichiarerò fallimento e me ne andrò. È la sanzione del mercato", ha concluso.
Sulla questione degli stipendi degli insegnanti italiani, fanalino di coda in Europa, il ministro ha sostenuto che l'obiettivo da raggiungere è aumentare sì gli stipendi ma anche la professionalità degli insegnanti italiani. Un sostanziale accordo con il collega della Pubblica istruzione, Mariastella Gelmini. "Benissimo. Bisogna aumentare le retribuzioni degli insegnanti che sono una risorsa fondamentale del Paese. Bisogna - ha aggiunto Brunetta - aumentare la loro produttività, le loro competenze e il loro capitale umano. Dobbiamo avere gli insegnanti più bravi e più pagati d'Europa e attualmente non è così".

La riforma del pubblico impiego
Ieri intanto si è svolto un incontro tra Cgil, Cisl e Uil sulla riforma del pubblico impiego propugnata dallo stesso ministro Brunetta. "La trattativa deve ancora decollare, allo stato attuale appare ancora ingessata e superficiale, bisogna entrare nel merito", ha affermato il segretario generale della Fp-Cgil, Carlo Podda. "Siamo d'accordo sugli obiettivi - ha detto Podda - il problema e' vedere come devono essere tradotti in atti legislativi, bisogna ragionare sulla legge". Per Podda e' ancora presto per fare pronostici ma si dice comunque pronto "a scommettere sull'accordo". La Cisl "condivide gli obiettivi" delle linee guida per la riforma della Pa presentate dal ministro della Funzione pubblica Renato Brunetta, ma "il ministro domani (oggi, nel corso del previsto incontro con i sindacati, ndr) ci deve spiegare come riempire di contenuti le linee del piano", ha detto il segretario confederale della Cisl Gianni Baratta. "Vogliamo capire cosa sara' regolato con la contrattazione e cosa con provvedimento legislativo. Lo spartiacque tra legge e contrattazione determinera' la qualita' del confronto". D'altra parte "abbiamo il contratto da rinnovare - dice Baratta - quale occasione migliore?". Dal ministro della Funzione pubblica Renato Brunetta, inoltre, la Cisl si aspetta "piena trasparenza" sul piano industriale per la riforma della Pubblica amministrazione, come ha affermato il segretario generale Raffaele Bonanni, a margine del tavolo Confindustria-sindacati sulla riforma del modello contrattuale. "Con Brunetta - ha detto Bonanni - è importante fare una disamina del disegno complessivo e concordarlo. Lui deve presentare in un solo colpo il disegno che ha, perchè bisogna fare le cose in modo trasparente rendendo tutto più chiaro e sereno, da parte di Brunetta ma anche di Berlusconi. La questione del pubblico impiego - ha aggiunto - non è una cosa qualsiasi, si deve assicurare una piena trasparenza". Due infine le richieste che fa la Uil al ministro della Funzione pubblica: "Per prima cosa chiediamo a Brunetta di confrontarsi con noi sugli atti formali conseguenti la traduzione operativa dei documenti consegnatici, prima dell'avvio degli atti governativi e parlamentari". La seconda richiesta e' quella di esplicitare nella manovra "la dimensione delle risorse da destinare al biennio economico 2008-2009 per il pubblico impiego". Lo ha riferito il segretario confederale della Uil Paolo Pirani, concludendo "Giudicheremo e valuteremo il rapporto con il governo alla luce delle risposte che ci verranno fornite su questi punti".

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L'ANALISI

La realizzazione di infrastrutture pubbliche, nell'ambito di piani urbanistici “complessi”, configura sempre un appalto di lavori pubblici

di Massimiliano Alesio, Avvocato

(SEGUE) ... soggiace alla disciplina, contenuta negli articoli 32, comma 1, lett. g), e 121, comma 1, e 122, comma 8, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006) e, dunque, deve avvenire con gara, salvo il caso in cui le amministrazioni procedenti abbiano esperito, preventivamente, una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del privato sottoscrittore del relativo accordo convenzionale. E’ quanto affermato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con la determinazione n. 4 del 2 aprile 2008. Si tratta di un importante intervento, con il quale l’Autorità fornisce chiarimenti, seppur non integralmente convincenti, su di una tematica, quale quella della realizzazione di infrastrutture pubbliche nell’ambito di Piani urbanistici “complessi”, in merito alla quale mancavano indicazioni o pronunciamenti di qualsiasi genere, ad eccezione di talune normative regionali.

LE INFRASTRUTTURE PUBBLICHE DI PROVENIENZA CONVENZIONALE: L'INQUADRAMENTO DELL'AUTORITA' DI VIGILANZA
Il sicuro ed inequivoco merito dell’Autorità di vigilanza consiste nell’essere intervenuta in relazione ad una problematica, sulla quale, da tempo, regna un’incertezza quasi totale. La problematica può essere, sinteticamente e significativamente, espressa con la seguente domanda: le opere pubbliche, le infrastrutture pubbliche, previste all’interno di un Piano urbanistico “complesso”, possono essere realizzate direttamente dai soggetti privati proprietari delle aree, interessate dal Piano medesimo, o devono soggiacere alle regole dell’evidenza pubblica?
Rinviando a fra poco la spiegazione del termine “complesso”, occorre, da subito, segnalare, come riconosciuto dalla medesima Autorità, che la questione non è mai stata affrontata specificamente dal Legislatore nazionale, ne tanto meno dalla giurisprudenza. Non è senza significato il riferimento, ora effettuato, al solo Legislatore nazionale. Infatti, i Piani urbanistici “complessi” hanno conosciuto una disciplina non solo nazionale, che potremo definire di inquadramento generale, ma sono stati interessati anche da una puntuale normazione, da parte del Legislatore regionale, il quale, invece, una risposta all’avanzato quesito l’ha, invero, fornita. Ovviamente, ciò non fa che complicare la questione, nel senso che le eventuali “soluzioni regionali” non possono, poi, che essere analizzate alla luce della legislazione nazionale e dei correlati principi.
Ad ogni modo, ad eccezione di qualche “incursione” del Legislatore regionale, a livello nazionale, mancavano indicazioni di qualsiasi genere. Di conseguenza, allora, l’intervento dell’Autorità non può che essere salutare.
A conferma della diffusa esigenza di ricevere una possibile e plausibile risposta all’illustrato quesito, l’Autorità segnala che la problematica è pervenuta alla sua attenzione grazie a numerose richieste di pareri ed ha conosciuto il coinvolgimento di autorevoli organismi di settore, quale il Ministero delle Infrastrutture, l’Associazione nazionale costruttori edili (Ance), l’Associazione nazionale comuni d’Italia (Anci), l’Associazione nazionale cooperative di produzione e lavoro (Ancpl). Inoltre, l’indagine svolta dall’Autorità ha beneficiato di vari apporti documentali, anche da parte dell’Associazione imprese generali (Agi), e dell’Associazione costruttori edili di Roma e Provincia (Acer).
Orbene, l’Autorità chiarisce, innanzitutto, cosa deve intendersi per Piani o Programmi urbanistici “complessi”. Si tratta di peculiari tipologie di programmazione urbanistica, che, a partire dagli anni ’90, sono state introdotte nel sistema nazionale di governo del territorio, caratterizzate, primariamente, da uno “scambio di prestazioni”, fra il soggetto pubblico ed i proprietari delle aree interessate. In linea generale, l’accordo-tipo, sottostante a siffatta programmazione, prevede, a fronte del riconoscimento al soggetto privato proprietario di diritti edificatori, la cessione di aree, di proprietà del medesimo, e/o la realizzazione di opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Come ben segnala l’Autorità, “si tratta di ipotesi, in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse”. Siffatto accordo viene, poi, formalmente consacrato in una convenzione, che può essere assimilata alle convenzioni di lottizzazione, previste dall’articolo 28 della legge n. 1150/1942.
Effettuata tale doverosa premessa, l’Autorità perviene ad affrontare il quesito prima avanzato. A tal riguardo, richiama la sentenza della Corte di Giustizia europea del 12.7.2001 (causa C399-98), in materia di esecuzione di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, oggetto delle convenzioni di lottizzazione. La Corte Ue, sulla base di diverse argomentazioni (1), ha affermato che la realizzazione delle opere di urbanizzazione è da ricondurre al genus “appalto pubblico di lavori”, con conseguente applicazione delle procedure di evidenza pubblica.
L’Autorità manifesta piena adesione a tale indirizzo, sulla base di una duplice riflessione: a) non vi è dubbio che ricorre, in capo all’ente pubblico procedente, la qualità di amministrazione aggiudicatrice; b) non vi è dubbio che si è in presenza di opere pubbliche, cioè opere di interesse generale realizzate a vantaggio della collettività. Da siffatte condivisibili argomentazioni, che riguardano, giova ricordarlo, le sole opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, l’Autorità perviene ad un’estensione analogica, non completamente convincente. L’autorità ritiene che le due illustrate riflessioni, indicate prima alle lettere “a” (qualità di amministrazione aggiudicatrice) e “b” (sussistenza di opere pubbliche), trovino applicazione anche nei riguardi delle infrastrutture pubbliche, realizzate nell’ambito di Piani urbanistici “complessi”. Da siffatta presunta analogia, l’Autorità pone in essere un’altra forzatura: non vi è dubbio che le convenzioni dei Piani “complessi” sono “riconducibili, sul piano tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorché si configurino come tipi differenti di piani attuativi”. Dunque, pur se i Piani urbanistici “complessi” costituiscono qualcosa di diverso (“tipi differenti di piani attuativi”), non vi è dubbio, ad avviso dell’Autorità, che possono essere equiparati ai Piani di lottizzazione. Di conseguenza, le infrastrutture pubbliche, ivi contemplate, al pari delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, costituiscono “appalto pubblico di lavori”. Tutto sembra filar liscio nella ricostruzione teorica avanzata dall’Autorità; sennonché la medesima si imbatte nel “vuoto” della carenza di disciplina: la realizzazione delle infrastrutture pubbliche, previste in Piani urbanistici complessi, diversamente che dalle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, “non trova, tuttavia, una specifica regolamentazione nel d.lgs. n. 163/2006”!
Compiuta l’operazione di “equiparazione analogica”, l’Autorità si rende conto che il Codice dei contratti pubblici disciplina solo, ed esclusivamente (!), la realizzazione delle opere a scomputo. Non vi è traccia della disciplina di diverse infrastrutture pubbliche. Tuttavia, tale carenza di disciplina viene colmata dall’Autorità, ricorrendo all’operazione analogica prima effettuata. Se le infrastrutture pubbliche dei Piani urbanistici “complessi” possono essere equiparate alle opere a scomputo, non vi è dubbio che debbano seguirne la medesima disciplina codicistica in tema di realizzazione, di cui “all’art. 32, comma 1, lett. g), del d.lgs. 163/2006 (come modificato dal d.lgs. n. 113/2007), per gli interventi di valore superiore alla soglia comunitaria, e all’art. 121, comma 1, e 122, comma 8, dello stesso decreto legislativo, per quelli di valore inferiore a tale soglia”.
Il “cerchio equiparativo” viene chiuso attraverso le seguenti due riflessioni finali:

• Le modifiche, introdotte in materia dal secondo decreto correttivo (d.lgs. n. 113/2007) confortano, ad avviso dell’Autorità, tale esito interpretativo: “D’altro canto, però, per quanto riguarda le opere di valore inferiore alla soglia comunitaria, con la modifica apportata all’art. 122, comma 8, del Codice da parte del secondo decreto correttivo (d.lgs.113/2007), il legislatore ha utilizzato un parametro ben più flessibile, laddove ha ritenuto di ricomprendere (peraltro in recepimento delle osservazioni espresse dal Consiglio di Stato) anche le ipotesi in cui le opere siano funzionalmente connesse all’intervento edilizio assentito. Si tratta, cioè, di una fattispecie più ampia di quella dell’intervento pertinenziale al singolo edificio e conformata da un vincolo di funzionalità teleologica sotto il profilo edilizio-urbanistico”.
• Sussiste una totale identità di contenuti fra Piani di lottizzazione e Piani urbanistici “complessi”: “Peraltro, va evidenziato come il contenuto dei piani di lottizzazione è comune a tutti i piani attuativi, dai Programmi integrati d’intervento ai Programmi di riqualificazione urbana, per cui un’interpretazione restrittiva del campo di applicazione del citato art. 32 del Codice non risulterebbe coerente con i principi ermeneutici di non contraddizione e di intrinseca coerenza logico-sistematica”.

Dalla compiuta analogia, l’Autorità fa discendere la seguente disciplina per la realizzazione delle infrastrutture pubbliche: se si tratta di opere, rientranti nei lavori di urbanizzazione primaria e secondaria di importo superiore alla soglia comunitaria, il privato proprietario ha la duplice possibilità di esperire egli stesso le procedure di gara nel rispetto della disciplina normativa contenuta nel Codice, ovvero assumere la veste di promotore nell’ambito di una procedura ispirata al modello del project financing. Analogamente, per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, occorre fare applicazione della comune disciplina codicistica in materia di scelta del contraente (gara pubblica), ad eccezione delle opere di urbanizzazione primaria, che possono essere eseguite direttamente.
Ad avviso dell’Autorità, dalle fattispecie sin qui illustrate, va distinta la differente ipotesi, in cui “la scelta del soggetto, con cui concludere la convenzione urbanistica, non discenda da un proposta autonoma del privato interessato, ma derivi da un reale confronto concorrenziale posto in essere preventivamente dall’amministrazione, con la fissazione dei criteri di scelta del privato contraente, (...) ”. In tale ipotesi, non vi è bisogno di dar luogo ad alcuna procedura di evidenza pubblica.
Rinviando a dopo l’illustrazione dei dubbi, afferenti l’intera ricostruzione teorica posta in essere dall’Autorità, va, immediatamente, rilevato che ipotizzare una gara preventiva, nella fattispecie in esame, sembra poco realistico. Infatti, lo “scambio di prestazioni”, fra il soggetto pubblico ed i proprietari delle aree interessate, come prima delineato, esige che l’infrastruttura pubblica, richiesta dall’Amministrazione, possa essere indifferentemente realizzata su qualsivoglia area, e non su quella in proprietà del soggetto interessato alla “scambio”. In altri termini, si ipotizza che qualsiasi area possa andar bene, cioè possa essere la naturale sede dell’infrastruttura. Ma, ciò, raramente, risulta aderente alla concreta realtà. Se l’Amministrazione intende, ad esempio, costruire un impianto sportivo, non è affatto sicuro che tutte le aree potenzialmente interessate, cioè edificabili ai fini del Piano urbanistico “complesso”, possano costituirne la naturale sede e, così, indire una gara. Risulterà, infatti, molto frequente imbattersi nella seguente situazione: la migliore, o unica area, ove far sorgere l’impianto sportivo, è in proprietà di un sol soggetto. Allora, come si effettua la gara?

I PROGRAMMI INTEGRATI DI INTERVENTO NELLA LEGISLAZIONE NAZIONALE
Al fine di poter inquadrare, con adeguata precisione teorica, la complicata vicenda nella sua intera complessità, è doveroso analizzare uno dei principali Piani urbanistici “complessi”, fra l’altro richiamato dalla medesima Autorità: il Programma integrato di intervento (P.i.i.).
I Programmi integrati di intervento costituiscono il prototipo della nuova generazione di strumenti urbanistici flessibili, fondati sull’incontro e la collaborazione fra il soggetto pubblico (il Comune) ed i soggetti privati, per ciò che concerne l’individuazione e la definizione delle scelte, riguardanti il territorio comunale. Tali Piani o Programmi vanno inquadrati in una più estesa visione di indispensabile riadeguamento ed aggiornamento generale dell’”ordinamento urbanistico nazionale”. Il panorama urbanistico italiano, caratterizzato da vetusti strumenti di pianificazione e di intervento sul territorio, al fine di far fronte alle nuove esigenze di riqualificazione del tessuto urbano, edilizio ed ambientale, richiedeva, già da diversi anni, l’introduzione di nuovi “sistemi di intervento”.  Infatti, gli strumenti vigenti erano considerati del tutto superati ed incapaci di indicare valide soluzioni alle mutevoli esigenze della società, onde limitare, se non proprio eliminare, i fenomeni di degrado urbano sempre più diffusi.
Dunque, i P.I.I. traggono origine dalle politiche di recupero del patrimonio urbanistico ed edilizio esistente, che iniziano a svilupparsi verso la fine degli anni 70’, in concomitanza, fra l’altro, dell’attenuarsi del fenomeno di espansione urbana, anche selvaggia, che aveva caratterizzato i decenni precedenti. Il primo “frutto” di tali politiche è rappresentato dai Piani di Recupero, di cui alla legge n. 457/1978, i quali devono essere, invero, immediatamente distinti dai P.I.I., per le diverse funzioni, che ora vedremo.
I Programmi integrati di intervento traggono origine dall’articolo 16 della legge n. 179/1992, il quale, ai commi 1 e 2, ne individua la ratio nella finalità di “riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale”, prevedendo, al contempo che “soggetti pubblici e privati, singolarmente o riuniti in consorzio o associati fra di loro, possono presentare al comune programmi integrati relativi a zone in tutto o in parte edificate o da destinare anche a nuova edificazione”.

Dalla disciplina introdotta dall’articolo 16, nella parte tuttora vigente, è possibile individuare le seguenti caratteristiche generali dei P.i.i.:

• Sussistenza di una pluralità di funzioni: conferimento di un nuovo assetto a porzioni del territorio comunale; adeguamento dello stato dell’edilizia esistente; miglioramento dell’ambiente, nei suoi connotati fisici ed estetici.
• Integrazione organica di diverse tipologie di intervento (nuove costruzioni, demolizioni, ristrutturazioni, restauri, manutenzioni, mutamenti di destinazioni d’uso, creazione di nuove strade o di nuove infrastrutture pubbliche, ecc.), con eventuale realizzazione di nuove opere pubbliche e/o adeguamento di quelle già esistenti.
• Dimensionamento idoneo ad incidere sulla riorganizzazione urbana, quale che sia l’entità del medesimo in termini quantitativi.
• Possibile concorso di più operatori, in quanto i Programmi possono essere formati dallo stesso comune, di propria iniziativa, ovvero presentati al comune sia da soggetti pubblici sia da privati, singolarmente, o riuniti in consorzio, o diversamente associati fra loro.

I Programmi integrati di intervento hanno riscosso un notevole successo, le ragioni del quale devono essere ricercate nella sua capacità di realizzare meccanismi di integrazione del territorio comunale, sotto diversi profili: operativo, edilizio-urbanistico, funzionale ed economico. A ben vedere, i P.i.i. costituiscono il tentativo di coniugare, come rilevato da attenta dottrina (2), il tradizionale aspetto della scelta sulle destinazioni (pianificazione primaria) con l’aspetto più marcatamente gestionale ed operativo, generalmente ritenuti oggetto di momenti distinti e non interferenti, laddove è, invece, ben evidente che, dal punto di vista dell’economia di mercato, cioè nell’ottica della moderna “urbanistica consensuale”, si tratta di aspetti tra loro profondamente connessi. In tal modo, è possibile procedere dalla previsione urbanistica generale al progetto urbano, attraverso un unico, specifico ed esclusivo strumento urbanistico. In buona sostanza, una pianificazione di settore, o di parti del Comune, che non si limita a dare prescrizioni sull’uso dei suoli, ma arriva a definire un progetto complessivo delle aree interessate, con caratteri di immediata esecutività.
Dunque, i P.i.i. nascono e si pongono come strumenti attuativi, che orbitano, normalmente, all’interno della pianificazione generale, ma con l’attitudine anche al suo superamento, pur se in limiti territorialmente delimitati. In tal senso, come ben segnalato da altra dottrina (3), i Programmi danno luogo ad una sostanziale rottura all’interno dello schema tradizionale, impostato su due livelli di pianificazione comunale, quella generale e quella attuativa, costituendo un modello di coordinamento di più interventi.
Con i Programmi Integrati, si propone, pertanto, un nuovo tipo di urbanistica, non più di carattere imperativo, ossia connotato non dalla supremazia del Comune, ma da un accordo fra parte pubblica e parte privata, caratterizzato dall’unitarietà dei momenti pianificatori, programmativi ed esecutivi. Uno strumento urbanistico del tutto nuovo, fulgido rappresentante della moderna “urbanistica contrattata o consensuale”, caratterizzato da elementi di assoluta peculiarità e specialità.
Illustrate le funzioni dei P.i.i., occorre evidenziare che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 393/1992 (4), ha dichiarato l'illegittimità dei commi dal 3 al 7 dell’articolo 16 della legge n. 179/1992, sul rilievo che la disciplina da essi introdotta, determinando effetti sostanziali, oltre che regolando minutamente il meccanismo di formazione del nuovo strumento urbanistico, incideva sulla potestà legislativa e sulle attribuzioni amministrative delle Regioni, anche con riferimento alle scelte relative alla destinazione dei fondi per l’edilizia residenziale, con violazione della loro autonomia, garantita dall’articolo 115 della Costituzione.

I PROGRAMMI INTEGRATI DI INTERVENTO NELLA LEGISLAZIONE REGIONALE
Sulla scia dell’indicata sentenza del Giudice delle leggi, oltre che in conformità alle proprie prerogative costituzionali, le regioni hanno dato luogo ad una regolamentazione specifica dei Programmi integrati di intervento, la cui legittimità è stata confermata pure dalla giurisprudenza amministrativa: “Dopo la sentenza della Corte costituzionale 19 ottobre 1992 n. 393, che ha espunto dall'ordinamento i commi 3 al 7 dell'art. 16 della l. 17 febbraio 1992 n. 179, il riferimento al programma integrato di intervento (che è caratterizzato da una pluralità di funzioni, da diverse tipologie di opere, da dimensioni tali da incidere sulla riorganizzazione urbana e dalla possibilità di sottoporre ad edificazione aree non destinate a tali fini) va integrato da una legislazione regionale che ne precisi gli effetti, le modalità di approvazione, i rapporti con gli altri strumenti urbanistici di disciplina sostanziale e detemporalizzazione degli interventi” (T.A.R. Lazio, sez. I, 2 novembre 1994, n. 1675).
In buona sostanza, la pronuncia della Corte Costituzionale ha lasciato in piedi l’impalcatura generale ed essenziale dei P.i.i. (previsione, caratteristiche sostanziali, soggetti proponenti, ambito oggettivo di intervento), mentre ha creato un vuoto sul piano procedurale, oltre che su quello relativo agli effetti ed al raccordo con gli altri strumenti di pianificazione. Tale vuoto è stato colmato dalle Regioni, le quali, attraverso proprie leggi, hanno dato attuazione, ed in parte hanno integrato, alle poche e generali previsioni della legge nazionale, introducendo “strade nuove”, cioè soluzioni innovative, per perseguire i risultati della riqualificazione urbanistica e del recupero urbano.
La Regione Lombardia ha delineato la propria disciplina in materia con la l.r. n. 9/1999. Con tale provvedimento legislativo, venne introdotta una disciplina, in buona parte innovativa, rispetto all’”impalcatura nazionale”. Infatti, l’articolo 2 della citata legge, dopo aver individuato, in sintonia con la legge statale, la finalità dei P.i.i. nella riqualificazione del tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del territorio, stabiliva che il Programma dovesse presentare almeno due dei seguenti elementi: - previsione di una pluralità di destinazioni e di funzioni; - compresenza di tipi e modi di intervento integrati; - rilevanza territoriale dell’iniziativa. Dunque, mentre nella legge statale, i tratti essenziali dell’istituto sono posti come necessariamente concomitanti, in quella regionale, potevano (5) sussistere anche solo in numero di due.
La giurisprudenza ha evidenziato il rilevante potere discrezionale dei comuni, in tema di individuazione delle funzioni e del dimensionamento delle strutture:“È rimesso all'apprezzamento discrezionale dei comuni, interessati alla realizzazione dei programmi integrati di intervento, ai sensi della legge n. 179/1992 e della l. reg. Lombardia 12 aprile 1999 n. 9, l'individuazione delle funzioni concrete da assegnare ai programmi e, conseguentemente, il dimensionamento delle strutture da realizzare in rapporto alle esigenze, cui sono destinate”(T.A.R. Lombardia, sez. Milano III, n. 3943/2002).
Invero, l’elemento di maggiore interesse della disciplina, introdotto dalla l.r. n. 9/1999, era rappresentato dalla disciplina in materia di standard urbanistici. L’articolo 6 prevedeva, al riguardo, tre diverse modalità di soddisfacimento della dotazione minima di aree ed attrezzature pubbliche o di uso pubblico: a) la cessione di aree esterne al perimetro del P.i.i.; b) la monetizzazione; c) la realizzazione di opere di interesse generale direttamente da parte degli interessati.
Tale ultimo punto costituiva, e costituisce tuttora, una delle principali novità della normativa: la possibilità di soddisfare la dotazione minima di infrastrutture e servizi, mediante la loro realizzazione diretta, da parte dei privati, cui poteva aggiungersi anche la gestione. Si esprimeva, nell’articolo 6, con la massima intensità, lo spirito primario dei P.i.i., quali strumenti di pianificazione urbanistica, imperniati sul concetto di integrazione. In primo luogo, il manifesto intento di incanalare l’iniziativa privata verso finalità di interesse generale: soggetto attuatore del Programma può ben essere un soggetto privato, che assume l’obbligo, sancito in sede di convenzione, di realizzare una struttura destinata alla collettività o ad un uso generale. In secondo luogo, l’arretramento dei pubblici Poteri, i quali rinunciano ad avvalersi delle proprie e tipiche modalità di azione, caratterizzate da unilateralità ed autoritatività (asservimento di aree, procedura espropriativa, gare pubbliche), per far luogo ad un modo di procedere “per accordi” con i privati interessati, secondo un preciso modello di azione, il cui paradigma generale deve essere rinvenuto nell’articolo 11 della legge n. 241/1990.
Tale precipua modalità di azione, diretta al perseguimento di pubbliche finalità, consistente nella realizzazione di opere di interesse generale direttamente da parte degli interessati, è stata pienamente confermata dalla nuova legge regionale n. 12/2005 (“Legge per il governo del territorio”), che ha sostituito la precedente l.r. n. 9/1999.
La nuova legge regionale lombarda, che si occupa dei Programmi Integrati di Intervento agli articoli 87-93, in tre precisi punti, conferma ed amplia la possibilità di realizzazione diretta di attrezzature pubbliche:

• “Qualora le attrezzature e le aree risultino idonee a supportare le funzioni previste, può essere proposta la realizzazione di nuove attrezzature indicate nel piano dei servizi di cui all’art. 9, se vigente, ovvero la cessione di aree, anche esterne al perimetro del singolo programma, purché ne sia garantita la loro accessibilità e fruibilità” (art. 90, comma 3).
• Nel caso in cui il programma integrato di intervento preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l'impegno del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per l'acquisizione di fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo piano (art. 90, comma 5).
• Con la medesima convenzione, o con ulteriore specifico atto, sono stabilite le modalità di gestione delle attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale realizzate e gestite dai soggetti privati, in particolare prevedendo gli obblighi a carico del gestore e le relative sanzioni, le modalità di trasferimento a terzi, le condizioni per l'eventuale acquisizione del bene da parte del comune e le opportune forme di garanzia a favore del comune stesso (art. 93, comma 2).

Dunque, la legislazione regionale lombarda, sia previgente (l.r. n. 9/1999) che attuale (l.r. n. 12/2005) consente, in modo pieno ed indiscusso, la realizzazione da parte di privati di opere ed attrezzature pubbliche o di pubblico interesse, inserite nei Programmi Integrati di Intervento.

UNA SOLUZIONE NON PIENAMENTE CONVINCENTE
Dal discorso sinora condotto, sembrano profilarsi dei profili di non piena plausibilità, in merito alla ricostruzione complessivamente posta in essere dall’Autorità di vigilanza.
In primo luogo, l’Autorità non prende in alcuna considerazione la normativa regionale ed i suoi sviluppi. Come si è segnalato, almeno per ciò che riguarda la Regione Lombardia, costituisce sicura acquisizione e prassi diffusa, il consentire la realizzazione diretta di pubbliche infrastrutture, da parte di privati, proprietari delle aree interessate e proponenti i Programmi Integrati di Intervento. Ciò, ovviamente, non per arbitraria scelta delle Amministrazioni, ma per facoltà, espressamente prevista e disciplinata dalla legislazione regionale. Tuttavia, l’Autorità trascura tale versante ed, in un certo qual senso, disdegna la medesima legislazione regionale, conferendole scarsa o nulla importanza, tanto da non meritarsi nemmeno una menzione, fosse solo per manifestare il suo dissenso!
In secondo luogo, l’Autorità dimentica o, forse, considera poco rilevante l’assoluta peculiarità dei Programmi integrati di intervento, confermata, invece, e rimarcata dalla giurisprudenza: “L'ampiezza di funzioni e di contenuti dei programmi integrati d'intervento, di cui all'art. 16 comma 1 l. 17 febbraio 1992 n. 179, ne connota l'assoluta peculiarità rispetto ad altri strumenti di pianificazione ad orientamento settoriale (quali i piani di recupero di cui all'art. 28 l. 5 agosto 1978 n. 457 e i programmi di recupero urbano di cui all'art. 11 d.l. 5 ottobre 1993 n. 398, conv. con modificazioni dalla l. 4 dicembre 1993 n. 493), nel senso che, pur trattandosi di strumenti speciali di pianificazione, non mirano unicamente al risanamento o al recupero di contesti urbanistico - edilizi e/o all'ampliamento dell'offerta di edilizia residenziale, bensì a più ambiziosi obiettivi di riqualificazione dei tessuti urbani, anche con riguardo all'aspetto ambientale, mediante un insieme coordinato di interventi e risorse, pubblici e privati, incidenti anche sulle opere di urbanizzazione e la dotazione degli standard, che ai sensi dell'art. 16 cit. comma 2, possono riguardare sia zone in tutto o in parte edificate, sia zone da destinare a nuova edificazione” (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 18 giugno 1999, n. 417). Fra l’altro, merita di essere rilevato il fatto che la giurisprudenza, come evidenziato nell’illustrata sentenza, collega la peculiarità dei P.i.i. non tanto alla legislazione regionale, ma proprio a quella nazionale. Invero, non può non prendersi atto che i Programmi Integrati di Intervento sono “cosa” ben diversa dagli “altri strumenti di pianificazione ad orientamento settoriale”. Da ciò, non può che derivarne la totale differenza fra i medesimi ed i normali Piani di lottizzazione, Piani di recupero, ecc. Tale differenza si rimarca, inevitabilmente, nel fatto che, nei P.i.i., e solo nei P.i.i., la legislazione, nazionale e regionale, riconnette la realizzazione di “attrezzature pubbliche”, che assumono natura e valenza diversa dalle ordinarie opere di urbanizzazione. Quindi, diversità fra tali oggetti (“attrezzature pubbliche” ed opere di urbanizzazione), che viene recepita dal Legislatore regionale lombardo, il quale, espressamente, letteralmente, autorizza la realizzazione diretta, ad opera del proponente. Tutto questo viene ignorato dall’Autorità di vigilanza, la quale, invece, propugna una similitudine, fra Piani urbanistici “complessi” e Piani di lottizzazione, che, sia sotto il profilo normativo, che sotto quello fattual-funzionale, non sembra proprio sussistere.
In terzo luogo, occorre tener conto, diversamente dall’Autorità di vigilanza, che le infrastrutture pubbliche, previste nei Piani “complessi”, non sono affatto equiparabili alle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, di cui ai normali Piani di lottizzazione. Infatti, la legge regionale lombarda non parla, in riferimento alle possibili realizzazioni dirette del privato proponente, mai di “opere di urbanizzazione”, ma utilizza una terminologia chiaramente diversa: “nuove attrezzature” (art. 90, comma 3), “attrezzature pubbliche e di interesse pubblico” (art. 93, comma 2). Tale diversità di terminologia non è senza significato, ma, anzi, trova le sue profonde radici giustificative nella già evidenziata totale particolarità dei P.i.i.
Certo, si potrebbe tentare di sostenere che siffatte infrastrutture, seppur non avvicinabili alle opere a scomputo, sono pur sempre “opere pubbliche”, cioè opere realizzate per l’interesse della collettività. A questo punto, si potrebbe, linearmente, richiamare il principio di libera concorrenza, nell’estesa accezione comunitaria. Si potrebbe ricordare che obiettivo fondamentale della Comunità europea è, ai sensi dell’articolo 2 del Trattato di Roma, la creazione di un’Unione economica e, ancor prima, di un mercato comune, da intendersi come vero e proprio “mercato interno” nell’accezione propria dell’articolo 14 del Trattato medesimo. Un mercato, cioè, in cui sia effettivamente ed efficacemente assicurata la libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali. Coerentemente, si potrebbe concludere che la previsione della realizzazione diretta delle opere, in favore del privato proponente, seppur proprietario delle aree e pur nell’ambito di un Piano urbanistico “complesso”, determina una limitazione nei riguardi del libero mercato delle prestazioni e delle imprese. Di conseguenza, la normativa regionale dovrebbe essere apertamente censurata di “incompatibilità” con i principi comunitari e dichiarata abrogata. Tutto questo, ad ogni modo, non c’è stato! La normativa regionale continua ad essere pienamente vigente, non intaccata da alcuna pronuncia di incostituzionalità o di incompatibilità comunitaria. Tuttavia, per l’Autorità è come se non esistesse!

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(1) A) la qualità di amministrazione aggiudicatrice degli enti procedenti (enti pubblici territoriali); B) la riconducibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria alla categoria delle opere pubbliche in senso stretto, stante la loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze della collettività ed il pieno controllo dell’amministrazione competente sulla realizzazione delle opere medesime, a nulla rilevando che l’opera sia inizialmente privata, in quanto le opere di urbanizzazione hanno per propria natura una intrinseca finalità pubblica; C) la natura contrattuale del rapporto fra l’amministrazione e il privato lottizzante, posto che la convenzione di lottizzazione, sottoscritta dalle parti, stabilisce diritti ed obblighi delle parti, ivi compresa l’esatta individuazione delle opere di urbanizzazione che il privato è tenuto a realizzare, nonché le relative condizioni di esecuzione; D) la natura onerosa di tale contratto, considerando che l’amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 10/1977, e che, pertanto, il titolare della concessione edilizia o del piano di lottizzazione, attraverso la realizzazione diretta delle opere, estingue un debito di pari valore, secondo lo schema civilistico dell’obbligazione alternativa.
(2) Urbani P., “Urbanistica consensuale – La disciplina degli usi del territorio tra liberalizzazione, programmazione negoziata e tutele differenziate”, p. 42, Torino, 2000.
(3) Perini A., “I programmi Integrati di Intervento: dal modello statale alla disciplina regionale”, in Riv. Giur. Urb., 2001, n. 3-4, pag. 462.
(4) L'art. 16 comma 3, 4, 5, 6 e 7 l. 17 febbraio 1992 n. 179, nel dettare norme relative ad operazioni concrete per l'attuazione degli interventi territoriali integrati previsti nei precedenti comma, ha violato le competenze regionali, regolando l'attuazione del piano nell'azione e negli effetti; pertanto le menzionate norme vanno dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione degli art. 115, 117 e 118 Cost..
(5) E possono, tuttora, in base alla legge regionale Lombardia n. 12/2005.

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IL CASO
a cura dell'Avv. Maria Giuliana Murianni

È deserta una gara con una sola offerta idonea?

La sentenza

Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2016

Il caso

È deserta una gara con una sola offerta idonea?

La decisione

(SEGUE) ... Un ente indice una gara per l’aggiudicazione dei servizi di manutenzione della rete fognaria.
Alla gara partecipano più ditte che, per vari motivi, vengono escluse, tutte tranne una alla quale viene aggiudicato l’appalto.
Viene proposto ricorso da una delle ditte escluse deducendo la violazione dell’art. 69 del r.d. n.827/1924 perché  non è stata dichiarata deserta la gara in presenza di una sola offerta.
Secondo tale dettato normativo, l'asta deve rimanere aperta un'ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due", a meno che l'avviso d'asta non preveda espressamente che si proceda all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta.
Tale norma - che nulla dispone per la ipotesi in cui, presentate due offerte, una venga poi esclusa - costituisce certamente espressione di un principio generale delle procedure di evidenza pubblica ed è stata evidentemente dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente attraverso un effettivo confronto concorrenziale delle offerte, possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara.
Tale principio stabilisce che le offerte "presentate" siano, dunque, almeno più di una, a meno che l'amministrazione non abbia ritenuto di autolimitarsi, considerando nel bando possibile l'aggiudicazione anche in presenza di una unica offerta.
Se è vero, quindi, che la volontà del Legislatore esternata nella norma citata è nel senso di garantire la libera concorrenza con le relative conseguenze, è pur vero, comunque, che lo stesso Legislatore ritiene soddisfatto il principio anzidetto ove si sia verificata una partecipazione alla gara di più ditte indipendentemente dal numero di ditte ammesse alla gara medesima.
Del resto la norma citata, nel suo testo letterale, non può far sorgere dubbi interpretativi, considerando essa deserta la gara qualora di offerte non ne siano "presentate almeno due".
La ratio legis è, pertanto, nel senso di garantire una pluralità di partecipanti alla gara soltanto nel momento della presentazione delle offerte e non anche la futura sorte di tali offerte, a causa di eventuali vizi, non imputabili, come nella specie, all'unico concorrente rimasto in gara, che potrebbero determinare poi l'esclusione dalla gara stessa nella fase finale della valutazione.
D'altronde, in proposito, la giurisprudenza ha avuto già occasione di affermare che ai sensi dell'art. 69 cit. una gara di appalto deve ritenersi deserta solo "ove non siano state presentate almeno due offerte" e che tale norma non è comunque applicabile laddove "una delle offerte presentate sia poi stata ritenuta anomala e quindi esclusa " (cfr. Cons. Stato, sez. VI 21.7.2003, n. 4210).
L'ipotesi prevista dall'art. 69 cit., secondo cui non può procedersi all'aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta, pertanto, non può essere assimilata (come erroneamente ritenuto dal T.A.R.) alla diversa ipotesi di gara in cui risulti l'esistenza in concreto di una sola offerta, per essere state le altre escluse a causa di violazioni delle disposizioni attinenti la procedura concorsuale, riguardando essa, esclusivamente, la fattispecie in cui ad una gara sia stata presentata una sola offerta avendovi partecipato un solo concorrente, sicchè soltanto in questa ipotesi non è possibile l'aggiudicazione, a meno che non sia stato preventivamente stabilito il contrario nella prevista disciplina.
Ora, nel caso in esame, la società ricorrente è stata in un primo momento ammessa alla gara in questione (in fase di prequalificazione) e, soltanto successivamente, è stata esclusa dalla stessa, secondo quanto disposto appunto nei verbali datati 12.2.2005 e 12.4.2005 dell'apposita Commissione, con la conseguenza che il principio generale avanti richiamato è stato certamente soddisfatto nella specie, avendo alla gara predetta partecipato due imprese concorrenti di cui una poi esclusa legittimamente nella fase successiva, dopo l'acquisizione e la valutazione della documentazione prefettizia avanti menzionata.
Del resto, se si ritenesse diversamente, si giungerebbe ad escludere ingiustamente, nel caso di cui si tratta, l'unica offerta in astratto ritenuta idonea in conseguenza dell'inadempimento e della non corretta presentazione della domanda dipartecipazione proveniente da altri concorrenti che non si sono attenuti alla prevista disciplina riferita alla procedura concorsuale in questione.
Per tali ragioni è stata ribaltata la decisione di primo grado che aveva accolto, sotto il profilo anzidetto, l'impugnativa proposta contro il provvedimento di aggiudicazione, emanato nella specie in favore della ditta  unica concorrente rimasto in gara.

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GIURISPRUDENZA

1. EDILIZIA ED URBANISTICA – CIMITERO – DELIBERA DI SOPPRESSIONE – DECORRENZA DEL QUINDICENNIO DI DISUSO – INEFFICACIA DEL VINCOLO DI RISPETTO CIMITERIALE – ESCLUSIONE
2. EDILIZIA ED URBANISTICA – VINCOLO CIMITERIALE – NATURA – VINCOLO ASSOLUTO DI INEDIFICABILITÀ

T.A.R. TOSCANA, SEZ. I – Sentenza 5 giugno 2008, n. 1562

1. Il mero decorso del quindicennio di disuso successivo al provvedimento di soppressione di un cimitero – stabilito dal regolamento di polizia mortuaria approvato con D.P.R. n. 285 del 12 ottobre 1990, che al Capo XIX (recante "Soppressione dei cimiteri") prevede (art. 97) che "Il terreno di un cimitero di cui sia stata deliberata la soppressione non può essere destinato ad altro uso se non siano trascorsi almeno 15 anni dall’ultima inumazione" – non determina l’inefficacia del vincolo di rispetto cimiteriale. Al contrario, le circostanze suindicate costituiscono condizioni necessarie e sufficienti per consentire all'Amministrazione di procedere alla materiale trasformazione dell'area già cimiteriale, ma non impongono affatto una simile trasformazione, né tanto meno impediscono che, anche successivamente al decorso dei 15 anni, la scelta della soppressione possa essere rivista e superata. Solo gli adempimenti previsti dal secondo comma dell’art. 97 del Regolamento di polizia mortuaria (secondo cui, trascorsi 15 anni dall'ultima inumazione, "prima di essere destinato ad altro uso, il terreno del cimitero soppresso deve essere diligentemente dissodato per la profondità di due metri e le ossa che si rinvengono debbono essere depositate nell’ossario comune del nuovo cimitero") rendono effettiva e irreversibile la scelta di sopprimere il cimitero. Prima del concreto avvio dell'attività di trasformazione del terreno (già) cimiteriale (che presuppone, tra l'altro, l'intervenuto trasferimento presso altro cimitero delle spoglie mortali inumate nel cimitero soppresso, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 98 del citato Regolamento) non possono perciò dirsi venuti meno gli interessi pubblici che il vincolo di rispetto cimiteriale intende tutelare e che si identificano innanzitutto in esigenze di natura igienico-sanitaria e di salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura; nonché nell'esigenza di preservare un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale, che solo la materiale esecuzione di interventi attuativi della disposta soppressione è idonea a far cessare.

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1. DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – SOGGETTO TITOLARE DI PENSIONE DI INVALIDITÀ – RICHIESTA DI ACCESSO AL DOCUMENTO CHE RECA IL CALCOLO DELLA PENSIONE, ALL’ESTRATTO CONTO ASSICURATIVO ED AL DOCUMENTO CONTENENTE LA DECORRENZA DEI SUPPLEMENTI DI PENSIONE – SILENZIO DELL’I.N.P.S. – ILLEGITTIMITÀ
2. DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI – SOGGETTO TITOLARE DI PENSIONE DI INVALIDITÀ – RICHIESTA DI ACCESSO AL DOCUMENTO CHE RECA IL CALCOLO DELLA PENSIONE, ALL’ESTRATTO CONTO ASSICURATIVO ED AL DOCUMENTO CONTENENTE LA DECORRENZA DEI SUPPLEMENTI DI PENSIONE – DEVE ESSERE ACCOLTA – AVVENUTO RICEVIMENTO DEL MODELLO TE08 ALL’ATTO DELLA LIQUIDAZIONE DELLA PENSIONE – IRRILEVANZA

T.A.R. PUGLIA-LECCE, SEZ. II – Sentenza 28 maggio 2008, n. 1609

1. È illegittimo il silenzio opposto dall’I.N.P.S. alla richiesta di accesso con cui il soggetto titolare di pensione di invalidità ha chiesto copia del documento che rechi il calcolo della pensione, l’estratto conto assicurativo avente valore certificativo e copia del documento contenente la decorrenza dei supplementi di pensione, considerato che, nella fattispecie, da un lato, il soggetto richiedente l’accesso è sicuramente qualificabile come “interessato”, ai sensi dell’art. 22 primo comma lett. b) della Legge n° 241/1990 e ss.mm., in quanto titolare di un interesse, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante collegata ai documenti per i quali ha motivamente chiesto l’accesso (essendo parte del procedimento amministrativo posto in essere dall’I.N.P.S. in relazione alla corresponsione in suo favore della pensione di invalidità) e, dall’altro, la documentazione richiesta è stata precisamente indicata dall’istante. Inoltre, mentre la più generale tutela di cui agli artt. 22 e seguenti della Legge 7 Agosto 1990 n. 241 e ss.mm. (c.d. “accesso esoprocedimentale”) riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l’accesso dimostri specificamente la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l’esibizione, invece il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null’altro deve dimostrare per legittimare l’istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti (c.d. “accesso endoprocedimentale”) se non la veste di parte dello stesso procedimento (cfr.: Consiglio di Stato, VI Sezione, 13 Aprile 2006 n. 2068).    

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