Editoriale

La legge sul procedimento amministrativo è un cantiere aperto. Lo dimostra il fatto che le amministrazioni comunali sono alle prese con il regolamento attuativo dei termini e dei procedimenti amministrativi previsto dall’art. 7 della legge 69/2009, la cui scadenza per l’adozione è fissata alla data del 4 luglio 2010, accompagnato dagli inevitabili affanni e problemi interpretativi.
Lo certifica altresì l’ennesima modifica strisciante alla legge, preannunciata peraltro dall’introduzione del comma 2, ult. parte, all’art. 19 della legge 241/1990, contenuta nel decreto legislativo 26.3.2010, n. 59, recante ?Attuazione della direttiva 2006/123/Ce relativa ai servizi nel mercato interno?, meglio nota come “direttiva servizi”. L’atteggiamento del legislatore è del resto senz’altro diverso da quello che all’inizio dell’800 faceva esclamare a Cambaceres davanti al Code Napoleon: “il ne faut y toucher que d’ une main tremblant”. La legge ha subito numerosissime modifiche in questi anni, tanto che si può ritenere difficile anche solo dare contezza del numero di tali interventi.
Un dato è certo: non credo di allontanarmi dalla realtà se affermo che la legge sul procedimento amministrativo si sta di recente caratterizzando sempre più per la crescente individuazione di nuove forme di tutela dell?interesse pretensivo.
Il cittadino, ma anche l?impresa, è messo dal legislatore al centro dell?azione amministrativa per assicurare effettività della tutela amministrativa già nella sede del procedimento, senza aspettare la problematica tutela processuale.
Ne sono dimostrazione del resto i nuovi strumenti di tutela del cittadino che la legge ha apprestato.
Il primo di questi è il risarcimento del danno da ritardo: il legislatore, infatti, con il nuovo art. 2-bis, introdotto dall’art. 7 della legge 69/2009, sancisce che “Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni”.
Il significato dell’introduzione di questa norma è chiaro. È noto, infatti, che l’art. 2 della legge 241/1990, consentendo al giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza, sembrava aver individuato un meccanismo per stanare in modo ugualmente efficace, per così dire in forma specifica, il funzionario inerte. Purtuttavia, la possibilità per il giudice amministrativo di operare la verifica della fondatezza dell’istanza prevista dall’art. 2, comma 5, della legge 241/1990 è stata ben presto, dalla giurisprudenza amministrativa formatasi al riguardo, ritenuta limitata ai soli casi in cui venga in rilievo un’attività interamente vincolata della p.a., che non postuliaccertamenti valutativi complessi. Premesso al riguardo il principio generale che assegna la cura dell’interesse pubblico all’amministrazione e al giudice amministrativo, nelle aree in cui l’amministrazione è titolare di potestà pubbliche, il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della potestà, se ne è dedotto che una corretta interpretazione della disposizione nell’assetto normativo risultante dalla separazione dei poteri, al fine di evitare che al giudice amministrativo vadano attribuiti compiti in realtà assegnati alla p.a., implica necessariamente che “nei casi in cui la pretesa della parte ricorrente sia risolta dall’emanazione di un atto implicante valutazioni discrezionali da parte della p.a., non sia ammissibile un giudizio sulla fondatezza o meno della pretesa su cui il silenzio-rifiuto” (TAR Abruzzo, Pescara, 10.1.2007, n. 45), in quanto richiede una valutazione che va in primo luogo rimessa alla competenza dell’amministrazione e che postula, spesso, apprezzamento di ordine (sia pure, non esclusivamente) tecnico. Ove, infatti, si riconoscesse al giudice amministrativo il potere di pronunciarsi in ogni caso sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi anche nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in cui l’attività vincolata comporti valutazioni complesse, si finirebbe per ammettere una “invasione di campo”, e cioè la sostituzione del giudice all’amministrazione, in contrasto sia con i principi generali riguardanti i poteri del giudice amministrativo, sia con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve essere “succintamente motivata”, così come prescrive il legislatore (TAR Lazio, Latina, 12.4.2006, n. 249).
In definitiva, secondo l’orientamento assolutamente maggioritario formatosi in materia, rispettoso della distinzione dei poteri e in base a una lettura della norma conforme al dettato costituzionale, la valutazione della fondatezza dell’istanza quale presupposto della formazione del silenzio-rifiuto si ha unicamente solo a fronte di situazioni regolate in toto dalla legge e nelle quali la p.a. non abbia alcuna discrezionalità, in guisa che il giudice non può mai sostituirsi al potere discrezionale della p.a.
Il rimedio ora approntato dal legislatore, con l’introduzione del ricordato art. 2-bis, assume un carattere decisamente più marcato nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione, la quale si trova di fronte al pericolo concreto di un esborso monetario cui deve far fronte il funzionario.
Rimane, tuttavia, da chiedersi se il risarcimento avviene in dipendenza della verifica della fondatezza dell’istanza, in stretto parallelismo con quanto previsto dall’art. 2 della legge, oppure se ne prescinda, essendo legato al semplice ritardo nel provvedere in sé considerato.
La disposizione registra comunque un elemento di sintesi della normativa, ovverosia quello legato alla tutela endoprocedimentale dell’interesse pretensivo: interesse a una risposta da parte della p.a., ma anche interesse alla emanazione di un provvedimento favorevole, a fronte del quale l’ordinamento appresta anche istituti (si pensi, per esempio, al preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis) strettamente collegati alla verifica della domanda del privato e al cui esito ricollega precise conseguenze (nell’esempio fatto annullamento del provvedimento finale), già ” come precedentemente rimarcato ” in ambito procedimentale.
Non è questo, tuttavia, l’unico tracciato interpretativo su cui muoversi per comprendere le modifiche della legge. Ma, se vogliamo, anche quello che diremo tra poco prende le mosse dall’esigenza di un soddisfacimento dell’istanza pretensiva del privato. Già da questo si comprende tuttavia l’esigenza di muoversi rapidamente (entro il termine del 4 luglio 2010) dentro gli angusti spazi concessi dalla legge per disciplinare in modo adeguato termini e modalità di risposta al cittadino. L’art. 7, comma 3, della legge 69/2009, infatti, concede alle amministrazioni locali di individuare un diverso termine, rispetto a quello ordinario di 30 giorni per la conclusione dei procedimenti, non superiore tuttavia ai 180 giorni, ma conservando a queste la facoltà di preservare il termine del procedimento già stabilito nel precedente regolamento purché non superiore ai 90 giorni. Tutto questo assume una formidabile valenza non solo meramente procedimentale, ma anche più squisitamente organizzativa: si tratta di assegnare od operare una ricognizione di compiti e procedimenti in capo ai responsabili ai quali affidare le specifiche funzioni istruttorie di cui all’art. 6 della legge 241.
Il che ha ripercussioni anche su altri ambiti: pensiamo, per esempio, alla necessità di pubblicare sul sito i frutti di questo lavoro riorganizzativo e ricognitivo di termini, responsabili e procedimenti. L’art. 54 del codice dell’amministrazione digitale stabilisce, infatti, che I siti delle pubbliche amministrazioni centrali contengono necessariamente i seguenti dati pubblici: [?] b) l’elenco delle tipologie di procedimento svolte da ciascun ufficio di livello dirigenziale non generale, il termine per la conclusione di ciascun procedimento ed ogni altro termine procedimentale, il nome del responsabile e l’unità organizzativa responsabile dell?istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale, come individuati ai sensi degli articoli 2, 4 e 5 della legge 7 agosto 1990, n. 241; c) le scadenze e le modalità di adempimento dei procedimenti individuati ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La ricognizione per la verità non concerne solo questi aspetti, ma anche il concetto stesso di procedimento e di fase procedimentale, in relazione alla quale si tratta di vedere quali sono gli incidenti istruttori che sono idonei a interrompere o sospendere la tagliola del termine anzidetto.
Il lavoro ricostruttivo in chiave eminentemente pratica svolto da Biancardi vuole essere un concreto ausilio al lettore per superare l’inevitabile impasse che assale il piccolo come il grande comune alle prese con i molteplici risvolti che l’adeguamento alla previsione della legge impone entro il termine fatidico del 4 luglio. Accanto a questo, ci è sembrato utile porgere al lettore un approfondito commento di Oliveri sulla tematica del danno da ritardo e sulla qualificazione dello stesso, nonché l’articolo di Benedetto su come l?azione risarcitoria, contemplata dal nuovo art. 2-bis della legge 241/1990, si inserisce nell’attuale contesto normativo e giurisprudenziale.
Dicevamo in precedenza della forte caratterizzazione della legge in chiave di tutela degli interessi pretensivi. Questa garanzia endoprocedimentale assume una sua diversa caratterizzazione in relazione a un diverso istituto, la cui estrinsecazione si ha con preciso riferimento alle vicende della semplificazione. Anzi, l’introduzione dell’istituto della Dia negli ambiti abbracciati dalla normativa ha avuto il preciso effetto di una deprocedimentalizzazione, sostituendo all’autorizzazione e al relativo procedimento un meccanismo che prende le mosse da un impulso del privato.
Logica conseguenza di ciò è che, in esito alla Dia, non c’è l’apertura di un procedimento amministrativo, e quindi nemmeno la comunicazione di avvio prevista dall’art. 7 e ss., e ovviamente nemmeno del preavviso di rigetto (Cons. Stato, sez. IV, 12.9.2007, n. 4828), proprio perché qui non si è in presenza di un’istanza. È peraltro nota la polemica circa la natura giuridica della Dia, il che ha importanti riflessi sulla tutela del terzo.
Le tesi che sono state sostenute in tema di natura giuridica della Dia, nella dottrina e nella giurisprudenza soprattutto dei tribunali amministrativi, oscillano tra due poli opposti: si sostiene, da un lato, che la dichiarazione di inizio attività sia un mero atto di iniziativa privata che consente solo un intervento di tipo inibitorio, in difetto dei presupposti, della pubblica amministrazione; dall’altro, che la dichiarazione di inizio attività, per effetto del decorso del tempo assegnato all’amministrazione per esercitare il potere inibitorio, dia luogo sostanzialmente a una fattispecie, da taluni definita anche complessa o a formazione successiva, configurabile come titolo abilitativo tacito. Le due tesi, che si presentano variamente articolate al loro interno, comportano rilevanti conseguenze sul piano delle tutele, sia del dichiarante nei confronti dell’amministrazione, sia dei terzi contrari all’intervento edilizio, ammettendosi, in via alternativa: l’immediata impugnativa della dichiarazione di parte; l?impugnazione del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza e quindi il mancato esercizio del potere inibitorio; l’impugnazione del provvedimento tacito che si forma per effetto combinato della dichiarazione del privato e del mancato esercizio del potere inibitorio da parte dell’amministrazione.
Invero, secondo la prima di queste tesi, il fondamento giuridico dell’attività privata si radica direttamente nella sfera normativa e non nell’intervento dell’amministrazione.
In altri termini, diversamente dal modello autorizzatorio, nell’art. 19 in esame il precetto legislativo produce effetti direttamente sul piano della qualificazione delle posizioni soggettive, attribuendo al privato una posizione caratterizzata da originarietà (proprio in quanto essa trova la propria fonte direttamente nella legge), a fronte della quale difetta un potere amministrativo in grado di incidere in senso costitutivo-accrescitivo. Edè proprio in ragione dei caratteri di originarietà e autonomia della posizione soggettiva del privato, e dell’assenza di qualsivoglia potere autorizzatorio, che alla stessa deve essere riconosciuta natura e consistenza di diritto soggettivo. Secondo questo orientamento la Dia è un atto di un soggetto privato e non costituisce un provvedimento della p.a., che ne è invece destinataria. Con la Dia, infatti, al principio autoritativo si sostituisce il principio dell’autoresponsabilità dell’amministrato, che è legittimato ad agire in via autonoma valutando l’esistenza dei presupposti richiesti dalla normativa in vigore: lo strumento di tutela a disposizione del terzo che si ritenga leso non può che essere identificato nell’azione di accertamento autonomo che il terzo può esperire innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l?attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti.
All’opposto vi è la tesi ” maggioritaria ” che vede nella Dia un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale che può, conseguentemente, essere impugnata dal terzo nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni. In tal senso un esplicito riconoscimento della natura provvedimentale della Dia è stato fornito dal legislatore, il quale ha modificato l’art. 19 della legge 241/1990 ” con l’art. 3 del d.l. 14.3.2005, n. 35, convertito dalla legge 14.3.2005, n. 80, prevedendo in relazione alla Dia il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. Da qui la considerazione per cui la Dia non è strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale, che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo a seguito di un termine (30 giorni) dalla presentazione della denuncia. Va notato anche che, aderendo a questa impostazione nel caso della Dia, con il decorso del termine, si forma un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale; per contro la liberalizzazione di determinate attività economiche presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo.
Quel che importa per l’analisi condotta all’interno di questo numero, è che l’art. 19, comma 2, della legge 241/1990 individua due distinti meccanismi satisfattivi dell’interesse pretensivo del privato, ambedue collegati alla presentazione della Dia. Infatti, in base rispettivamente al primo o al secondo periodo del comma 2 dell’articolo 19, la Dia assume la connotazione di atto con efficacia differita o immediata. In questo senso, il decreto legislativo 26.3.2010, n. 59, recante “Attuazione della direttiva 2006/123/Ce relativa ai servizi nel mercato interno” (Gazzetta Ufficiale n. 94 del 23.4.2010 ? s.o. n. 75/L), ha il preciso obiettivo prioritario di garantire che la regolazione in materia di accesso e svolgimento delle attività di servizi sia improntata a criteri di uniformità di trattamento e non discriminazione, e di conseguenza individua specificamente queste tipologie di attività oggetto di nuova Dia, con conseguente ridimensionamento dell’autorizzazione, intesa come provvedimento espresso: la specificazione, in particolare, se si tratta di Dia con efficacia differita o immediata in base rispettivamente al primo o al secondo periodo del comma 2 dell’articolo 19 della legge 241/1990 è effettuata dalle norme in questione. Esempio di Dia a efficacia immediata, da presentare allo Sportello unico attività produttive, è quello relativo alle attività di vendita dei prodotti al dettaglio per mezzo di apparecchi automatici, vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione, vendita presso il domicilio dei consumatori, esercizi di vicinato, spacci interni. Invece, per le attività di agente d’affari, agente di affari in mediazione, agente immobiliare, agente e rappresentante di commercio, mediatore marittimo e spedizioniere, è prevista la Dia a efficacia differita. In questo quadro, di fondamentale ausilio appaiono gli approfondimenti svolti da Trombino, Apponi e Sestini, con utilissime tabelle riepilogative che danno la misura delle novità della legge; il tutto accompagnato da una pregevolissima ricostruzione di Fuoco sulle coordinate fondamentali della legge e del suo impatto ordinamentale, con particolare riferimento al momento del recepimento della direttiva servizi.
Dicevamo del cantiere aperto relativo alla tematica dei procedimenti amministrativi. Anche qui, infatti, non è un mistero che il Governo abbia varato di recente la bozza di un d.d.l. volto all?individuazione della Carta dei doveri della pubblica amministrazione, in esito alla quale le norme della legge 241 confluiranno in un disegno ordinamentale più vasto teso, nel quadro già tracciato dal Piano industriale della p.a. presentato all’inizio della legislatura, a semplificare ulteriormente i rapporti con le imprese e con i cittadini. La Carta dei doveri delle amministrazioni pubbliche raccoglierà in un unico provvedimento i diritti dei cittadini e i doveri delle pubbliche amministrazioni nei loro confronti, in modo da definire con chiarezza quali comportamenti l’amministrazioneè obbligata a tenere o a evitare nello svolgimento delle proprie attività e nell’erogazione dei servizi, con individuazione delle sanzioni da applicare in caso di mancato adempimento degli stessi obblighi.
Ci aspetta un lavoro non semplice, al quale riteniamo possa essere di sollievo e guida la lettura del numero della Rivista.

Tiziano Tessaro