Editoriale

COMUNI D'ITALIA N. 4/2010 (luglio-agosto) >> visualizza il sommario

Il nuovo concetto di trasparenza nell’ente locale: ovvero il mito dell’Idra di Lerna e delle sue (infinite?) diramazioni
di Tiziano Tessaro, Direttore

Dopo 3 anni torniamo ad affrontare nuovamente il tema della trasparenza nell’ambito degli enti locali. Per la verità siamo quasi costretti a farlo, sulla spinta di una serie di nuove normative che hanno provveduto a ridisegnare il volto degli istituti che tradizionalmente, come dei mattoni, compongono la cosiddetta casa di vetro pubblica, e che assicurano, in termini generali, l’ostensibilità dei documenti ai cittadini e agli utenti.
La nuova disciplina così risultante delinea i rinnovati contorni della trasparenza, la quale ‑ si potrebbe anzi dire ‑ riprende i colori dell’iride dallo spettro prismatico da cui viene illuminata. Non c’è dubbio, infatti, che, a differenza di quanto avevamo riscontrato all’indomani dello storico provvedimento del Garante della privacy 17 aprile 2007, n. 19, con il quale si erano dettate le linee guida per la pubblicazione dei documenti all’albo e sul sito degli enti locali, la situazione sia profondamente mutata e il percorso verso una diversa diffusione dei documenti degli enti locali abbia imboccato strade del tutto nuove, non toccate ‑ se non parzialmente ‑ in precedenza. Gli stessi istituti dell’accesso ai documenti amministrativi e della pubblicazione sono stati fortemente trasformati, e, si badi bene, non solo per opera delle modifiche apportate alla legge 241/1990, ma anche per effetto delle riforme intervenute in altri ambiti dove la domanda di chiarezza e limpidità dell’azione amministrativa è notevolmente aumentata. Ne è riprova, in particolare, il fatto che la legge 15/2009 e lo stesso decreto attuativo 150/2009 (noti come legge Brunetta) abbiano esplicitamente previsto che la trasparenza è uno strumento essenziale per assicurare i valori costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento delle pubbliche amministrazioni, per favorire il controllo sociale sull’azione amministrativa e sul rispetto del principio di legalità, e che ha portata generale, tanto che l’adempimento e gli obblighi di trasparenza da parte di tutte le pubbliche amministrazioni rientrano, secondo la legge (art. 11 d.lgs. n. 150/2009), nei livelli essenziali delle prestazioni disciplinati nella Costituzione (art. 117, comma secondo, lett. m)).
È in questo quadro complessivo che si possono attentamente comprendere i contenuti del numero che ci accingiamo a presentare. La chiave di lettura, infatti, è rappresentata dalle tre distinte direzioni in cui si dirama il concetto di trasparenza: una ‑ dal sapore più tradizionale ‑ che prende lo spunto dall’idea stessa di trasparenza e dal fondamentale istituto dell’accesso, ripercorrendone le tappe per giungere ai nostri giorni con il decreto Brunetta, il cui ambiguo significato viene analizzato nell’articolo di esordio da Stefano Toschei; una seconda direzione è quella che concerne l’accesso nell’ambito delle procedure di gara a seguito del d.lgs. 20.3.2010, n. 53 di recepimento della “direttiva ricorsi” (direttiva 11.12.2007, n. 66); la terza declinazione del termine trasparenza, più innovativa, è infine quella che riguarda la pubblicazione degli atti on line e le procedure di tenuta del sito web (art. 32 della legge 69/2009 e art. 54 del Cad).
Le questioni qui succintamente delineate meritano un necessario approfondimento. Vale la pena, innanzitutto, distinguere tra il diritto di accesso e il più generale diritto all’informazione. Sotto il profilo soggettivo, la legittimazione attiva in materia di accesso spetta a chi vanta un interesse “diretto, concreto e attuale” che sia strumentale a “una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”. Il che significa che esso spetta a chi vanti “una posizione differenziata e qualificata rispetto al quisque de populo”; posizione, peraltro, non necessariamente coincidente con un diritto soggettivo o con un interesse legittimo, “ben potendo consistere in un interesse diffuso o in un’aspettativa”. Questo distingue in concreto l’accesso dall’informazione poiché, mentre il diritto di accesso è subordinato alla verifica puntuale di un interesse diretto, concreto e attuale, nel caso di pubblicità erga omnes se ne prescinde, poiché il fine è quello di consentire ai cittadini o a organismi esponenziali della collettività una più ampia partecipazione e un diffuso controllo. Le disposizioni sulla pubblicazione delle deliberazioni comunali sono, invero, finalizzate a fornire ai cittadini una conoscenza preliminare delle medesime che possa loro consentire di verificare per tempo l’operato del comune e di presentare, nei casi ammessi, osservazioni o esposti che possano eventualmente essere esaminati in sede di controllo e di approvazione della delibera.
Sotto il profilo funzionale, non solo l’accesso ma anche la divulgazione e la pubblicazione sul sito informatico dell’ente contribuiscono, come è agevole osservare, a creare virtuosi meccanismi di trasparenza diretti, come dice la norma dell’art. 11 del d.lgs. 150/2009, a stimolare un controllo sociale e diffuso delle attività della pubblica amministrazione.
In questo senso andavano, del resto, le stesse disposizioni anticipatrici previste dall’art. 21 della legge 133/2008 in ordine alla pubblicazione, le quali hanno stabilito in particolare l'obbligo di pubblicare nel proprio sito internet le retribuzioni annuali, i curricula vitae, gli indirizzi di posta elettronica e i numeri telefonici a uso professionale dei dirigenti e dei segretari comunali e provinciali, nonché di rendere pubblici, con lo stesso mezzo, i tassi di assenza/presenza del personale distinti per uffici di livello dirigenziale.
È necessario, quindi, esaminare in cosa consista ‑ ora ‑ il concetto di trasparenza e come si concretizzi positivamente: lo fa con la consueta maestria Stefano Toschei, il quale lo individua in particolare con riferimento al concetto di imparzialità dell’azione amministrativa, la cui diretta derivazione dai canoni costituzionali fa sì che essa assuma un ruolo di immediata precettività anche per l’azione dell’ente locale. Non è un mistero, del resto, che dapprima la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 7.4.2004, n. 1969 e 29.11.2004, n. 7773) e successivamente la normativa primaria (art. 22 della legge 241/1990 e la previsione ora dell’art. 29 introdotta dalla legge 69/2009), nonché la normativa secondaria (d.P.R. 184/2006), hanno sancito che anche la disciplina dell’accesso negli enti locali richiede uno specifico interesse che abiliti i cittadini residenti nei comuni e nelle province: in guisa che l’art. 22 della legge rappresenta quindi la fonte specifica in subiecta materia anche per gli enti locali.
Il concetto di trasparenza – venendo al secondo profilo delineato nel quadro di sintesi di esordio – assume peraltro un suo innovativo significato in relazione alle procedure di appalto delineate dal nuovo decreto di recepimento della “direttiva ricorsi” 2007/66/Ce (d.lgs. 20.3.2010, n. 53).
Come è noto, infatti, “il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce una prerogativa giuridica soggettiva non «assoluta», perché condizionata nell’esercizio alle modalità stabilite espressamente dalla legge e suscettibile di essere esclusa o limitata al fine della salvaguardia di più rilevanti diritti o interessi di indole pubblica tra cui vi è anche quello alla riservatezza dell’impresa, con particolare riferimento ai suoi interessi industriali e commerciali. Questi ultimi vengono identificati con l’esigenza dell’impresa a che non si divulghi il suo patrimonio di conoscenze tecnologiche e scientifiche, nonché di quelle ideazioni innovative suscettibili di attribuire all’impresa vantaggi di ordine tecnologico o competitivo e oggetto di specifica tutela giuridica, data dalle leggi sulla proprietà intellettuale (diritto d’autore e brevetti) ovvero dall’elaborazione giurisprudenziale in materia di know how d’impresa, segreti industriali e concorrenza sleale”. Si è rilevato infatti che le conoscenze scientifiche e tecniche e i procedimenti realizzativi di particolare innovazione in specifici campi d’indagine costituiscono un vero e proprio patrimonio dell’impresa determinando “un apprezzabile e consistente interesse alla segretezza in capo al loro realizzatore”.
La questione deve essere riguardata, quindi, sotto un profilo generale: a proposito va precisato che il bilanciamento tra il diritto di accesso degli interessati e il diritto alla riservatezza dei terzi non è stato rimesso esclusivamente alla potestà regolamentare o alla discrezione delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dal legislatore che, con l’articolo 24, nel tutelare l’interesse alla riservatezza mediante una limitazione del diritto di accesso, ha previsto che tale interesse receda quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti ovviamente in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse e secondo i valori stabiliti nelle norme enunciate.
Diverse sono state, tuttavia, le tappe e i contenuti di tale interpositio legislatoris.
L’originaria norma dell’art. 24, comma 2, della legge n. 241 del 1990 consentiva, infatti, la sola visione degli atti che riguardano terzi, e non anche il rilascio di copia: solo ove si fosse profilata un’effettiva esigenza di tutela giurisdizionale con l’instaurazione di un giudizio, si poteva consentire che il ricorrente venisse in possesso dei documenti, attraverso il deposito in giudizio da parte dell'amministrazione; e sarebbe stato il giudice, ove l'amministrazione non avesse provveduto di propria iniziativa, a ordinarne il deposito. Si realizzava così un equo contemperamento degli interessi in gioco, consentendo all'interessato di conoscere gli atti e di valutare se apprestare una difesa giudiziaria, e nel contempo evitando che degli atti che riguardassero la riservatezza altrui si potesse venire in possesso per qualsivoglia fine, anche diverso dalla tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. IV, 5.5.1999, n. 518).
La nuova previsione normativa introdotta dalla modifica del 2005 della legge 241/1990 non contempla più la semplice visione, bensì un accesso tout court, riferito, cioè, anche al rilascio di copia (TAR Veneto, sez. I, 29.7.2005, n. 3054; Cons. Stato, sez. VI, 20.4.2006, n. 2223), delineando un nuovo rapporto tra accesso e riservatezza.
In altri termini l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto di accesso (art. 24, comma 2, lett. d), della legge 241/1990), deve considerarsi recessivo quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse; in guisa che è illegittimo il provvedimento con cui la p.a., per asserite ragioni di tutela della riservatezza di terzi, consente alla concorrente di una gara pubblica l’accesso agli atti della medesima gara e, in particolare, alle giustificazioni prodotte in sede di verifica di anomalia dell’offerta, nella forma della mera visione, e non anche nella forma dell’estrazione di copia (Cons. Stato n. 2223/2006 cit.).
Il d.lgs. 163/2006 rimarca tale conclusione sottolineando all’art. 13, comma 5, lett. a), che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite dai partecipanti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali. E il comma successivo consente di superare tale limite in vista della difesa in giudizio di un interesse ostensivo: la notifica dell’istanza al controinteressato appare, quindi, senz’altro necessaria per effettuare tale bilanciamento, in guisa che le relative valutazioni, che fanno capo al responsabile del procedimento, non potranno prescindere dagli apporti collaborativi delle parti che contribuiscano a fare adeguatamente luce su detti aspetti di segretezza/estensibilità.
Ecco perché il problema posto al legislatore del 2010 in tema di accesso in materia di appalti ‑ contemperare le esigenze di chi vanta un diritto di proprietà intellettuale con le aspirazioni di chi, partecipante a una gara di appalto, vuole tutelare le proprie ragioni e il proprio desiderio di conoscere le motivazioni poste a fondamento della decisione dell’amministrazione mediante il confronto con le altre offerte ‑ è apparso così delicato e assai complicato.
Vengono, quindi, qui in rilievo da un lato gli interessi contrapposti all’ostensibilità (ovvero di quelli che il legislatore qualifica come riservatezza, nel senso più sopra precisato e non solo limitato cioè ai dati sensibili), e dall’altro lato la trasparenza. Ma non v’è chi non veda come la tutela della libertà d'impresa costituzionalmente garantita rischierebbe di comprimere questi ultimi e di sacrificarli in modo ingiustificato, svilendo in modo particolare il delicato processo di bilanciamento e lo stesso equilibrio tra i valori costituzionali in gioco.
I valori primari sottesi (la privacy, il diritto di proprietà ), il cui presidio è costituzionale (e ciò vale per il diritto di proprietà – art. 41 Cost. – al pari del resto di quello dell’accesso, il cui esplicito fondamento è la trasparenza e l’imparzialità ex art. 97 Cost.) richiedono una lettura che operi un adeguato contemperamento di interessi di pari rango costituzionale, ma confliggenti nel concreto dispiegarsi dei rapporti sociali. La giurisprudenza costituzionale che se ne è occupata sottolinea che il giudizio di bilanciamento si snoda attraverso tre momenti logicamente distinti: innanzitutto, è costituzionalmente necessario che una legge persegua un fine legittimo, quale è, nel caso che ci occupa, la tutela di diritti costituzionalmente garantiti; inoltre, si fa obbligo al legislatore di porre in essere una disciplina consequenziale e adeguata allo scopo di tutela prefissato; infine, nel caso in cui la tutela di un diritto costituzionale si rifletta su altri ambiti di pari rango, determinando la compressione o menomazione di altri diritti costituzionali, si richiede, come condizione di legittimità della disciplina legislativa, che questa accolga la soluzione meno costosa in termini di sacrificio del diritto configgente e che, in ogni caso, la compressione del diritto antagonista non si spinga sino al punto di annullarlo e di violare, quindi, il suo contenuto essenziale.
Il prezioso contributo di Stefano Usai pone in evidenza come la nuova disciplina in materia (d.lgs. 20.3.2010, n. 53 di recepimento della “direttiva ricorsi” 11.12.2007, n. 66) cerchi faticosamente e non senza contraddizioni o incertezze interpretative (di cui dà conto in particolare l’ottimo lavoro di Massimiliano Alesio) di contemperare le opposte, suaccennate, esigenze.
Sotto altro e diverso profilo, la disamina della disciplina della trasparenza in ambito locale non poteva fare a meno di verificare gli ultimi approdi giurisprudenziali per ciò che concerne la tematica, sempre calda per la verità, dell’accesso dei consiglieri comunali e provinciali che tanti problemi suscita nella pratica (e di ciò se ne occupa con un approfondito studio Maurizio Lucca).
La terza e ultima (al momento) rotta seguita dal legislatore nel delineare il nuovo concetto di trasparenza prende le mosse dalla massiccia introduzione delle tecnologie informatiche e dal ruolo che esse hanno nei confronti della politica dell’ente locale. Già il Garante nel 2007 affermava del resto come, con il nuovo regolamento previsto dall’art. 10 del d.lgs. 267/2000 che deve assicurare il diritto dei cittadini all'accesso alle informazioni di cui è in possesso l'amministrazione, l'ente locale dovrebbe cogliere l'occasione per definire organicamente la propria politica in tema di trasparenza, in rapporto alle diverse procedure amministrative, alle distinte esigenze di trasparenza da perseguire e al genere di mezzi di diffusione utilizzati.
Proprio con riferimento alle nuove tecnologie, il Garante sottolineava come, in questo quadro, l'ente locale deve prevedere le diverse forme di accessibilità anche in internet ad atti e documenti evitando, per quanto possibile, di applicare modalità indifferenziate che non tengano conto delle finalità sottostanti alla trasparenza, nonché delle diverse situazioni personali.
In questi casi occorre evitare, nuovamente, di considerare la protezione dei dati come un ostacolo alla trasparenza, prevenendo al tempo stesso la superflua e ingiustificata diffusione indifferenziata di specifiche informazioni e dettagli ininfluenti (che restano conoscibili, in base alla legge, dai soli soggetti legittimati nel caso concreto). Il motivo deriva dalla concezione stessa del sito web dell’ente locale: il livello di trasparenza di servizi e comunicazione offerti oggi dalla pubblica amministrazione è imparagonabile a quello di 10 anni fa. Ma lo stesso si può dire per il livello di insoddisfazione e distacco dell’opinione pubblica, dal momento che è indubitabile che sia in corso un processo sociale che sta cambiando in maniera radicale il sistema delle relazioni, quello delle relazioni pubbliche in particolare.
L’accentuazione di questo profilo è stato alla base dei provvedimenti normativi che hanno declinato un nuovo concetto di trasparenza. Del resto la scarsità delle risorse disponibili, la crescente consapevolezza da parte dei cittadini dei propri diritti, la ricerca di un equilibrio tra esigenze diverse, hanno fatto sì che, negli ultimi anni, quello della misurazione e gestione della performance nella pubblica amministrazione sia diventato un tema prioritario nell'agenda di chi si occupa della cosa pubblica. Ecco allora che il sito dell’ente pubblico, con i suoi contenuti obbligatori scolpiti nell’art. 54 del Cad (e di cui fa parte, va notato incidentalmente, anche l’individuazione dei tempi e dei responsabili del procedimento ex artt. 2 e 4 legge 241/1990 di cui ci eravamo occupati nello scorso numero), rappresenta per così dire la finestra (ovviamente parziale) da cui il cittadino può scorgere come vengono utilizzate le risorse pubbliche. Se ne occupa il prezioso lavoro ricostruttivo di Ernesto Belisario, il quale pone in evidenza come sia necessario ripensare a tutta l’architettura del sito dell’ente, tralasciando improvvisazioni e facili appalti affidati all’esterno secondo comodi cliché, con siti dai contenuti sempre uguali. Ma più in generale e mirando al profilo funzionale, occorre sottolineare che la trasparenza ha, secondo questa impostazione, il fine precipuo di favorire la cultura della trasparenza e dell’integrità, quale elemento fondamentale per prevenire e lottare la corruzione nella pubblica amministrazione. In questo senso vanno anche le prescrizioni della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche che, con la delibera n. 6/2010 del 26 febbraio 2010 recante “Prime linee di intervento per la trasparenza e l’integrità”, ha individuato le linee di azione alle quali la Commissione prima e tutte le pubbliche amministrazioni poi, in fase attuativa, sono tenute a uniformare il proprio comportamento (di questo si occupa Cinzia Renna nel suo intervento).
Sotto altro profilo, lo stesso sito web dell’ente locale assume il ruolo di nuovo albo pretorio informatico (art. 32 della legge 69/2009), di cui vengono analizzati con dovizia di particolari e con pregevole accuratezza sia i profili oggettivi sia quelli soggettivi (a cura rispettivamente di Andrea Baldanza e di Alberto Bicocchi). È noto, infatti, che la citata deliberazione del Garante aveva opportunamente sottolineato come attraverso i motori interni ed esterni di ricerca può essere ricostruito unitariamente un numero ingente di dati riferiti a soggetti individuati, più o meno aggiornati e di natura differente, e che la diffusione tramite siti web di tali dati può comportare un sacrificio sproporzionato dei diritti degli interessati, specie se si tratta di provvedimenti risalenti nel tempo e che hanno raggiunto le loro finalità.
È del resto facile intuire come non sia di poco conto la circostanza che, a differenza della pubblicazione sull’albo pretorio cartaceo (per il quale decorso il tempo di pubblicazione l’atto viene rimosso dall’albo), la pubblicazione informatica può consentire a chiunque di reperire dati mediante i comuni motori di ricerca in ogni tempo. Questa sostanziale differenza, non percepita da alcuni commentatori, deve indurre quindi l'ente locale a una differente policy in ordine al trattamento di questi dati: oltre ad assicurare l'esattezza, l'aggiornamento e la pertinenza e non eccedenza dei dati, deve garantire il rispetto del diritto all'oblio dell'interessato una volta perseguite le finalità poste alla base del trattamento (art. 11, comma 1, lett. c), d) ed e), del codice). In tal caso l'ente, dopo aver valutato se è giustificato includere i documenti diffusi in eventuali sezioni del sito che li rendano direttamente individuabili in rete a partire anche da motori di ricerca esterni al sito stesso, deve individuare ‑ opportunamente, con regolamento ‑ periodi di tempo congrui rispetto alle finalità perseguite. Decorsi tali periodi, determinati documenti o sezioni del sito dovrebbero rimanere in rete, ma essere consultabili solo a partire dal sito stesso.
Alla fine di questo percorso, che vale ad ausiliare il lettore nel difficile scrutinio del nuovo concetto di trasparenza, riteniamo cosa utile proporre uno schema di regolamento dell’accesso, elaborato da Salvio Biancardi, e ciò malgrado il parere del Consiglio di Stato che ha sottolineato – nel parere allegato al d.P.R. 184/2006 – come la disciplina legislativa dell'accesso, indicata all’art. 22 della legge 241/1990 e recante la previsione per l’appunto di uno specifico interesse diretto concreto e attuale riferito ai documenti amministrativi, sia da attribuire alla competenza esclusiva dello Stato, ai sensi della lettera m) del secondo comma dell'art. 117 della Costituzione, e che allo Stato spetta anche la potestà regolamentare in materia in forza della corrispondenza biunivoca fra le due potestà normative stabilita nel comma 6 delle stesso articolo (con la conseguenza che gli enti locali avrebbero ben poco spazio, se non nullo o quasi, nel disciplinare la materia). Ancora più utile appare la raccolta giurisprudenziale a opera di Francesca Palazzi sul tema del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali.
In definitiva, come nel mito dell’Idra di Lerna, in cui il mostro riproduce continuamente le proprie articolazioni, la trasparenza sembra assumere, sempre più, molteplici (infinite?) diramazioni.
Lo scopo di questo numero è proprio quello di dare un quadro di sintesi al lettore per evitare che le novità normative intervenute sul tema inducano pericolose incertezze applicative, proprio in un’epoca in cui lo stesso concetto di informazione assume un ruolo assolutamente pregnante e gravido di significati.
Non poteva tuttavia mancare, per l’assoluta indispensabilità di individuare i necessari suggerimenti operativi, una prima lettura del nuovo decreto anti-crisi (d.l. 78 /2010) a opera di Luigi Oliveri.
Nel prossimo numero svilupperemo tali contenuti e li esamineremo a fondo, alla luce della intervenuta conversione.

Tiziano Tessaro