Editoriale

COMUNI D'ITALIA N. 6/2010 (novembre-dicembre) >> visualizza il sommario

Tra riforma dei servizi e nuovo processo amministrativo: il comune che cambia
di Tiziano Tessaro, Direttore

Sembra sia opinione diffusa quella che assegna una scarsissima, se non nulla, importanza sul piano pratico per l’attività degli enti locali alle nuove disposizioni in materia di processo amministrativo.
La vicenda ricorda molto da vicino quella della riforma del procedimento amministrativo e della continua modifica della legge 241/1990, di cui pure ci siamo occupati a più riprese dalle colonne di questa Rivista: non è certo un mistero, ma anzi cosa risaputa il fatto che i dipendenti degli uffici tecnici guardassero con sufficienza e anzi snobbassero le riunioni in cui si dovevano elaborare le schede del nuovo regolamento con i nuovi termini richiesti dall’adeguamento previsto dall’art. 7, comma 3, della legge 69/2009. La giustificazione ‑ del tutto ovviamente risibile ‑ era riferita a regole proprie di questi uffici che si assumevano, in tale prospettiva, come impermeabili alla penetrazione di una disciplina più generale quale quella del procedimento amministrativo e della legge 241/1990 in particolare.
Inutile dire come tale opinione sia profondamente errata e che abbia ricevuto una solenne bocciatura dalle nuove previsioni dell’art. 49 della legge 122/2010: modificando la disciplina della Dia, il legislatore si è fatto carico di smentire un tale assunto, introducendo regole proprie della legge 241/1990 in ambiti come quello edilizio in cui maggiormente sono avvertite le esigenze proprie della tematica squisitamente procedimentale (partecipazione, tempestività e semplificazione in primis).
E del resto, applicando tale ragionamento e queste coordinate alle nuove disposizioni in materia di processo amministrativo, come si può pensare che non sia rilevante una disposizione che prevede che, nel caso di silenzio-inadempimento, al giudice sia consentito di esaminare la fondatezza della pretesa sostanziale nei casi in cui si tratti di richiesta relativa a un procedimento amministrativo vincolato, consentendo altresì di pungolare l’azione della p.a., facendola uscire dall’inerzia.
In realtà, le novità apportate dal nuovo codice del processo amministrativo sembrano tutte orientate a garantire, ancorché in modo indiretto, la sollecita definizione della pretesa del cittadino, stimolando una risposta tempestiva da parte della p.a.
Sembra anzi proprio questa, invece, la prospettiva da cui correttamente porsi in questo momento storico: la necessità di un sollecito riscontro alle esigenze poste in via formale del cittadino trova nella normativa vigente una risposta non sempre univoca da parte del legislatore.
Come ho gia avuto modo di sottolineare di recente, la legislazione si sta caratterizzando sempre più per la crescente individuazione di nuove forme di tutela dell’interesse pretensivo.
Il cittadino, ma anche l’impresa, sono messi dal legislatore al centro dell’azione amministrativa per assicurare effettività della tutela amministrativa già nella sede del procedimento, senza aspettare la problematica tutela processuale.
Ne sono dimostrazione del resto i nuovi strumenti di tutela del cittadino che la legge ha apprestato.
Il primo di questi è il risarcimento del danno da ritardo. Il significato dell’introduzione di questa norma è chiaro. È noto, infatti, che l’art. 2 della legge 241/1990, consentendo al giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza, sembrava aver individuato un meccanismo per stanare in modo ugualmente efficace, per così dire in forma specifica, il funzionario inerte.
In questa chiave vanno lette, come osserva Centofanti, le disposizioni che conferiscono la possibilità per il cittadino di sanzionare il comportamento silenzioso dell’amministrazione, provocandone la definizione in chiave risarcitoria: ma anche, sotto altro profilo, quelle che concedono strumenti come la Scia in capo al cittadino per una tutela non mediata dalla necessaria emanazione del provvedimento amministrativo.
Ma la nuova disciplina del processo amministrativo ‑ prima codificazione in materia nel nostro ordinamento giuridico – vigente dal 16 settembre, interviene su altri ambiti di sicuro interesse sul piano sostanziale anche per gli enti locali. Essa mantiene e, per certi versi, rafforza (come osservano Carmelo Giurdanella ed Elio Guarnaccia nel loro lavoro) la specialità del rito sulle gare pubbliche, a pochi mesi dal recepimento della c.d. direttiva ricorsi, che aveva già rivoluzionato il processo in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi: la competenza territoriale inderogabile, l'ulteriore accelerazione per gli atti processuali di alcuni termini già ridotti ai sensi del rito abbreviato, la dichiarazione di inefficacia del contratto, sono alcune delle principali novità di maggior rilievo.
D’altro canto, il codice del processo amministrativo presenta significative novità che interessano le elezioni degli organi degli enti locali, e ciò con riferimento alla rimodulazione del rito del processo elettorale già regolato sia dal d.P.R. n. 570 del 1960 che dalla legge n. 1147 del 1966.
Sono tutti temi sui quali i riflessi sul piano sostanziale –nel senso di modellare i comportamenti pratici degli enti locali – sono innegabili e assolutamente ovvi, ancorché da indagare nel concreto con estrema attenzione.
Non è questo l’unico tema che affrontiamo con questo numero di Comuni d’Italia. Non poteva mancare, per esempio, un cenno alle novità introdotte dal nuovo regolamento dei servizi pubblici locali, di cui si occupa con un approfondito scritto Stefano Ferla.
Al di là dei profili che attengono alla contrazione dell'ambito oggettivo di intervento, va notato che, a seguito della clausola di salvezza di alcune normative settoriali, introdotta dalla novella dell'art. 23-bis contenuta nell'art. 15 del d.l. 135/2009, convertito in legge 166/2009, l'art. 3 del regolamento, nell'attuale versione definitiva ‑ non diversamente, in questo, dal testo provvisorio che era stato predisposto in applicazione della formulazione originaria dello stesso art. 23-bis ‑ sembra ispirato a un approccio sufficientemente cauto e prudente nei rapporti con le discipline di settore: esso è composto da un numero contenuto di disposizioni, fondamentalmente ricognitive di principi giurisprudenziali già noti o di regole che fanno già parte integrante del diritto vivente (nazionale ed europeo), con effetti limitatamente invasivi degli ambiti settoriali. Le norme regolamentari in esame, comunque, pongono non trascurabili questioni interpretative e applicative, che il contributo di Stefano Ferla si propone di affrontare in sede di prima lettura delle norme stesse.
In questo periodo storico non potevano mancano, del resto, nemmeno le riforme come quella contenuta nella legge 183/2010 (c.d. collegato lavoro) che, anziché avvicinare i due mondi, segnano l'ulteriore divaricazione tra lavoro pubblico e privato. Se ne occupa l’articolo di Luigi Oliveti, che evidenzia come essa completa un processo di riforme avviato con il d.l. 112/2008, introducendo una serie di regole speciali, dalla revisione dei part-time e la nuova disciplina dei permessi per handicap, all'aspettativa per intraprendere attività private.
Il difficile rapporto tra regole del pubblico e regole del diritto privato viene del resto indagato anche negli articoli di Patumi, che si occupano di temi molto caldi, di istituti a la page, forse perché spesso congegnati come elusivi del Patto di stabilità interno. Il primo approfondimento concerne il sale and lease-back, che consiste in una vendita con contestuale stipulazione di un contratto di leasing. A partire da una sentenza della Cassazione del 1995 ne è stata riconosciuta ‑ non necessariamente violando esso il divieto di patto commissorio ‑ la liceità della figura. Il quesito circa la configurabilità di un lease-back pubblico trova in giurisprudenza soluzioni contrastanti (per la risposta affermativa si veda la deliberazione n. 15/2006 della sezione di controllo per la Lombardia della Corte dei conti e la n. 87/2010 della sezione per il Veneto): quel che appare pacifico è che l’operazione deve essere circondata di cautele tra cui la necessità di valutare l’economicità dell’operazione e la possibilità di utilizzare la vendita del bene, in quanto forma di finanziamento, solo per procedere a nuovi investimenti, e più in generale per evitare che i comuni vendano il proprio patrimonio immobiliare per finanziare spese correnti.
Il secondo argomento affrontato da Patumi concerne il project financing che, come noto, è istituto introdotto nel nostro ordinamento al fine di consentire il finanziamento di opere pubbliche mediante il ricorso a capitali privati. Il codice dei contratti pubblici, infatti, parla di realizzazione di lavori finanziabili in tutto o in parte con capitali privati. È noto, peraltro, che la Corte dei conti a sezioni riunite in sede di controllo ha ristretto ulteriormente l’ambito applicativo del project financing, spiegando che l’eventuale contribuzione pubblica dovrebbe essere limitata a importi non significativi.
Non a caso, comunque, la rubrica dedicata alla modulistica, curata da Marzia Alban, si riferisce a un tema assai caldo in cui, ancora una volta, vengono in rilievo problematiche afferenti il processo amministrativo e in particolare la regolare costituzione dell’ente locale in giudizio. Il tema, come noto, ha avuto un importante e probabilmente definitivo approdo giurisprudenziale: la Cassazione, ss.uu., con la sentenza n. 12868 del 16.6.2005 ha dettato nuove regole al riguardo, esaltando l’autonomia statutaria degli enti locali in materia, demandando cioè, come detto, alle previsioni dello statuto la relativa disciplina. Lo statuto può, infatti, legittimamente affidare la rappresentanza a stare in giudizio ai dirigenti, nell’ambito dei rispettivi settori di competenza, quale espressione del potere gestionale loro proprio, ovvero a esponenti apicali della struttura burocratico-amministrativa del comune. Tuttavia, ove una specifica previsione statutaria non sussista, il sindaco resta il solo soggetto titolare del potere di rappresentanza processuale, ai sensi dell’art. 50 del t.u.e.l.
Né l’art. 50 (che attribuisce al sindaco la rappresentanza dell’ente), né altre disposizioni del t.u.e.l. inducono infatti a ritenere che l’attribuzione della rappresentanza del sindaco sia preclusiva della possibilità che altri soggetti, espressamente indicati nello statuto, siano chiamati a rappresentare il comune nelle liti attive e passive. Infatti, poiché lo statuto ha valore di norma fondamentale dell’organizzazione dell’ente locale, l’art. 6, comma 2, del t.u.e.l. deve essere interpretato, laddove prevede che lo statuto specifica i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio, nel senso che è attribuito all’autonomia statutaria un potere non limitato alla disciplina organizzativa della rappresentanza legale, ossia alla materia delle autorizzazioni a promuovere o a resistere alle liti, ma comprensivo della individuazione del soggetto investito del potere di rappresentanza processuale, in via generale o in relazione a determinate categorie di controversie. E si deve ritenere che lo statuto, nel disciplinare la rappresentanza in giudizio, non trovi neppure la limitazione posta dal principio generale dell’ordinamento secondo il quale la rappresentanza processuale non può essere disgiunta da quella sostanziale.
Per concludere, ci sia consentita una notazione finale. Al di là dell’analisi contingente relativa alle disposizioni sopra citate, non appare dubbio che viviamo un’epoca di continue riforme che rischiano di impegnare oltremodo le scarse energie degli enti locali in una perenne rincorsa a un adeguamento ordinamentale. Adeguamento di cui, peraltro, non si scorge la fine e l’orizzonte entro cui lo stesso si concluderà.

Tiziano Tessaro