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Il dirigente comunale non ha la competenza per emanare un provvedimento di decadenza del diritto di superficie concesso ai privati

Il TAR Calabria (sez. Catanzaro) con sentenza n. 432/2016 ha stabilito che il provvedimento che importa l’estinzione del diritto di superficie, sorto in virtù di convenzione con il comune, esula dagli atti di gestione, che il dirigente adotta in conformità agli indirizzi espressi dall’organo di governo. Si ritiene preferibile la tesi che individua nella giunta comunale l’organo competente ad adottare l’atto.

Il fatto
Una società stipulava convenzione con il comune per l’assegnazione di aree e la concessione del diritto di superficie, ai fini della realizzazione in edilizia agevolata di un edificio di quattro piani, con 16 alloggi. Inseguito la società richiedeva la variante per la realizzazione di ulteriori due piani, per un numero complessivo di 24 alloggi, e nelle more del procedimento procedeva alla realizzazione dell’intervento aggiuntivo.
Il comune emetteva un’ordinanza recante l’ingiunzione di demolizione e ordinava l’immissione nel possesso dello stesso comune di quanto abusivamente realizzato.
La società presentava al comune una proposta di transazione per dirimere la controversa, e per ottenere la trasformazione del diritto di superficie in diritto di proprietà, così da procedere alla vendita dell’immobile a terzi.
Il comune non accoglieva la proposta transattiva, perché in contrasto con la convenzione originaria, e conseguentemente dichiarava l’estinzione del diritto di superficie con provvedimento del dirigente comunale, altresì dichiarava con un altro provvedimento dirigenziale la decadenza della concessione edilizia, lamentando che l’ultimazione dei lavori era oltre il termine legale di tre anni.
Avverso ai due provvedimenti dirigenziali la società proponeva ricorso al TAR per chiederne l’annullamento.

La decisione del TAR 
Il TAR accoglie il ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Per il collegio giudicante è fondata la censura posta dalla società in merito all’insussistenza del presupposto alla base del provvedimento di decadenza, costituito dal mancato completamento dell’intervento edilizio entro il termine legale: la legge prevede che il termine per l’inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo e che quello di ultimazione, entro il quale l’opera deve essere completata, non può superare tre anni dall’inizio dei lavori. Inoltre, decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita.
In forza della documentazione fotografica agli atti, si può ritenere completato l’intervento, visto che al rustico erano state addirittura realizzate le tamponature esterne. 
Altra doglianza della società ricorrente, ancor più rilevante, riguarda l’incompetenza del dirigente ad adottare l’atto con cui viene disposta l’estinzione del diritto di superficie, per le violazioni delle previsioni della concessione edilizia: per il TAR è opinione unanime in giurisprudenza quella per cui il provvedimento che importa l’estinzione del diritto di superficie, sorto in virtù di convenzione con l’ente comunale, esula dal novero degli atti di gestione, che il dirigente adotta in conformità agli indirizzi espressi dall’organo di governo.
Incertezze sorgono riguardo a chi sia competente tra il Consiglio comunale o la Giunta: il collegio ritiene preferibile la tesi che individua nella Giunta l’organo competente ad adottare l’atto.

La giurisprudenza rilevante

TAR Lazio (Latina)
Sentenza n. 433/2012

«Spetta all’organo consiliare deliberare in ordine alle convenzioni, sia in virtù delle norme generali sulla competenza di tale organo, sia della specifica previsione dell’art. 35 della legge 22 ottobre 1971 n. 865. L’adozione dell’atto atto cui consegue l’estinzione del diritto di superficie spetterebbe al consiglio comunale in virtù del principio del contrarius actus».

Consiglio di Stato
Sentenza n. 284/2015

«La proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile, ma si configura quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità. In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale».

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