Correttivo codice appalti: il RUP e l’affidamento diretto
di STEFANO USAI
Aspetto di grande interesse per gli operatori sono, sicuramente, le modifiche apportate dal decreto correttivo (decreto legislativo 56/2017) con l’articolo 25, all’articolo 36 del codice dei contratti che con le linee guida ANAC n. 4/2016 (che dovranno, probabilmente, essere adeguate) costituiscono il nucleo centrale delle “disposizioni” applicabili agli affidamenti del sotto soglia comunitario.
Fatta salva, evidentemente, la prerogativa della stazione appaltante – come anche suggerito dalla stessa ANAC e dal Consiglio di Stato – di dotarsi di propri regolamenti interni per creare un maggior coordinamento nelle azioni amministrative contrattuali proposte dai RUP in tale ambito.
A ben vedere, si potrebbe forse dire che in realtà poco sia cambiato rispetto alle anacronistiche previsioni (normative) in tema di acquisizione in economia, a cui, per l’affidamento diretto, il legislatore sembra essere ritornato con le modifiche apportate dal decreto correttivo come si dirà più avanti.
Acquisizioni in economia, però, che esigevano obbligatoriamente – almeno per gli enti locali – l’intermediazione regolamentare con una specifica indicazione dei beni/servizi e degli importi per cui la procedura semplificata poteva risultare opportuna ed utile (non sono mancati neppure casi, in giurisprudenza, di annullamento di procedimenti proprio per carenze di norme regolamentari).
In sostanza, e banalizzando, nel pregresso regime normativo, i RUP prima di poter suggerire/proporre l’acquisizione in economia – tanto nell’affidamento diretto quanto nel cottimo fiduciario – dovevano risultare abilitati dalle previsioni regolamentari (o da un decreto dirigenziale di tipo generale).
Con il nuovo codice, e forse ancor di più con la recente modifica apportata dal decreto correttivo tale intermediazione, in ogni caso, non è obbligatoria ma solo opportuna proprio al fine di meglio coordinare i procedimenti contrattuali nel sotto soglia.
Correttivo codice appalti: la disciplina delle procedure di affidamento nel sotto soglia
Una prima annotazione che occorre riportare – espressa dal Consiglio di Stato con il parere n. 1903/2016 (sullo schema di linee guida n. 4 dedicate alla contrattualizzazione nel sotto soglia) – è che “la disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è, (…) sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”.
Affermazione che portato il collegio a definire non vincolante le linee guida n. 4/2016 che si pongono pertanto come un “catalogo” di comportamenti virtuosi a cui il RUP deve tendere con motivazione adeguata in caso di scostamento.
Ed a tal riguardo, sempre nel parere 1903/2016, si sottolinea che “in relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, il Consiglio ha rilevato che, se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa”.
Pertanto, a mero titolo esemplificativo, laddove le linee guida imponessero l’indagine di mercato, tale previsione deve essere o rispettata o ignorata ma con una motivazione adeguata.
Se nel parere sullo schema di linee guida n. 4, la Commissione speciale ravvisa che il microsistema normativo (costituito dall’articolo 36) rappresenta un dato sufficiente e dettagliato, in termini diversi si esprime nel parere sullo schema di decreto correttivo in relazione all’articolo 36 (almeno sulle modifiche allora previste che non coinvolgevano l’affidamento diretto).
Nel parere 782/2017, infatti si rileva che “la Commissione, nel prendere atto dello sforzo compiuto dall’ANAC per fornire adeguato supporto alle stazioni appaltanti, mediante l’adozione di linee guida, peraltro prive di efficacia vincolante, sottolinea che la materia dei contratti sotto soglia, proprio per l’incidenza sul mercato delle piccole e micro imprese e il coinvolgimento di stazioni appaltanti di ridotte dimensioni (per esempio, gli istituti scolastici) richiederebbe regole più precise e univoche, pure nell’ottica di prevenzione del contenzioso”. L’impianto normativo, pertanto, era tutt’altro che sufficiente (!).
E, non a caso, le modifiche dell’articolo 36 – si ripete, al netto della modifica relativa all’affidamento diretto – accolgono i suggerimenti del collegio in tema di applicazione dei criteri ambientali, dell’innesto della clausola sociale (facoltativa nel sotto soglia) ed in relazione alla questione del conflitto di interesse (art. 42) ora espressamente richiamato nel comma 1 dell’articolo 36. Riferimento non presente negli schemi di decreto correttivo.
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