Commissioni di gara negli Enti locali: le incompatibilità
di STEFANO USAI
Il TAR Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza del 25 maggio 2017 n. 825 torna su alcune questioni afferenti la composizione della commissione di gara – ad evidenziare anche le differenze sostanziali rispetto al pregresso regime normativo riconducibile al decreto legislativo 163/2006 -, le correlate cause di incompatibilità e la possibilità di impugnare le correlate disposizioni del bando una volta intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto (e non necessariamente in via “preventiva”).
Nel caso di specie, la ricorrente deduceva, tra le diverse censure, l’illegittima composizione della commissione di gara in quanto il presidente del collegio aveva partecipato, come normalmente accade soprattutto negli enti locali – in qualità di responsabile del servizio – alla redazione, sottoscrivendoli, del disciplinare di gara e del capitolato tecnico.
La censura dell’inammissibilità della doglianza ritenuta tardiva
In primo luogo, il giudice pugliese si pronuncia sull’ammissibilità della censura ritenendo infondata la difesa della stazione appaltante.
Secondo il giudice, in particolare, deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità della censura sulla illegittima composizione della commissione di gara per tardività, considerato che per giurisprudenza consolidata “nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce un effetto lesivo che implichi l’onere dell’impugnazione nel prescritto termine decadenziale, la quale va invece effettuata unitamente al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto; in sostanza la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2015 n. 92)”.
La questione delle incompatibilità
Le incompatibilità, pretese e rilevate dal ricorrente, vertevano sostanzialmente su due aspetti.
In primo luogo doveva ritenersi incompatibile il presidente del collegio in quanto soggetto che aveva redatto e sottoscritto gli atti di gara; in secondo luogo, si evidenziava che anche altro componente risultava incompatibile in quanto subordinato gerarchicamente al presidente ed in quanto tale non libero da condizionamenti circa le proprie valutazioni.
Nel procedere con l’esame delle doglianze, il giudice rammenta che ai sensi dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 il legislatore, come noto, ha prescritto che “I commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” modificando il disposto del previgente codice che all’art. 84 escludeva la figura del presidente dall’osservanza delle disposizioni citate.
Non solo, si riteneva poi che in relazione al responsabile del servizio, anche presidente della commissione, operasse una finzione giuridica che consentiva di affrancarlo da ogni incompatibilità potenziale.
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